Troisième élément constitutif

Ils sont unanimes à autoriser la musāqāt selon toute proportion des fruits convenue entre les deux parties. Mālik permet ainsi que la totalité des fruits revienne à l’exploitant, comme il l’a admis pour la commandite. Selon un autre avis, il s’agit alors d’une libéralité et non d’une musāqāt ; selon un troisième, cela n’est pas permis.

Ils s’accordent à interdire toute stipulation d’un avantage supplémentaire : par exemple, que l’une des parties exige de l’autre un supplément en dirhams ou en dinars, ou toute autre prestation étrangère à la musāqāt. Mālik fait toutefois exception pour les travaux de peu d’importance, comme réparer une brèche dans la clôture ou remettre en état le bassin (où l’eau s’accumule).

Selon Mālik, il n’est pas permis de conclure une musāqāt portant sur deux vergers en fixant une proportion différente des fruits pour chacun d’eux. Il invoque la pratique du Prophète — sur lui la prière et la paix — à Khaybar : celui-ci avait conclu une musāqāt portant sur différents vergers moyennant une même proportion des fruits. Cette question fait toutefois l’objet d’une divergence.

Les savants divergent sur la règle selon laquelle le partage des fruits entre l’exploitant et le propriétaire ne peut se faire que par mesurage en volume, de même que dans une association, et non par estimation. Certains autorisent en effet le partage par estimation. Les disciples de Mālik divergent à ce sujet, et les avis rapportés de lui diffèrent également. Selon l’un, ce partage est permis ; selon un autre, il est interdit pour les fruits auxquels s’appliquent les règles de l’usure, mais permis pour les autres ; selon un troisième, il est permis sans restriction lorsque les besoins des deux associés diffèrent.

La majorité fait valoir que cette pratique entraîne l’invalidité du partage en le faisant relever de la muzābana, l’échange estimatif de fruits sur pied contre des fruits secs. Elle peut aussi constituer une vente de dattes fraîches contre des dattes sèches, ou un échange de denrées alimentaires avec livraison différée.

Ceux qui autorisent le partage par estimation l’assimilent à la ‘ariyya et à l’estimation pratiquée pour la zakāt. Cet argument présente toutefois une faiblesse. Leur appui le plus solide réside dans les récits de Sa‘īd ibn al-Musayyab et de ‘Atā’ ibn Yasār, rapportés du Prophète sans mention du Compagnon intermédiaire, qui font état d’une estimation dans la musāqāt de Khaybar.

Quatrième élément constitutif

Les conditions temporelles de la musāqāt sont de deux sortes : l’une concerne le moment où il est permis de la conclure ; l’autre conditionne la validité du contrat et en détermine la durée.

Concernant le moment où sa conclusion est permise, ils s’accordent à l’autoriser avant l’apparition des signes de maturité des fruits. Ils divergent toutefois sur la possibilité de la conclure après leur apparition. La majorité de ceux qui admettent la musāqāt l’interdisent à ce stade. Sahnūn, parmi les disciples de Mālik, n’y voit aucun mal. Les avis d’al-Shāfi‘ī sur cette question ont varié : tantôt il l’a interdite, tantôt il l’a autorisée. On rapporte également de lui qu’elle n’est pas permise lorsque les fruits se sont formés.

La majorité fait valoir qu’une musāqāt portant sur des fruits dont les signes de maturité sont apparus ne requiert plus de travail et qu’aucune nécessité n’appelle alors à y recourir, puisque les fruits peuvent être vendus à ce stade. Ils ajoutent : « Si elle est néanmoins conclue, elle ne constitue qu’un contrat de travail. »

Ceux qui l’autorisent soutiennent que, si elle est permise avant même la formation des fruits, elle doit l’être à plus forte raison après l’apparition des signes de maturité. C’est pour cette raison qu’ils n’autorisent pas la musāqāt portant sur les légumes, puisque ceux-ci peuvent être vendus (je parle ici de la majorité).

Quant à la durée de la musāqāt, la majorité estime qu’elle ne peut être inconnue (c’est-à-dire laissée sans terme déterminé). Un groupe de savants, dont les tenants de l’école littéraliste, autorise toutefois qu’elle soit conclue pour une durée indéterminée.