Quant à Abū Hanīfa et à ceux qui partagent son avis, leur principal argument est que ce récit contredit les principes juridiques et concerne, de surcroît, un arrangement conclu avec les juifs. Or, il se peut qu’il les ait maintenus sur place en qualité d’esclaves, comme il se peut qu’il les y ait maintenus en qualité de bénéficiaires d’un pacte de protection. Toutefois, si nous retenons cette seconde hypothèse, cet arrangement contrevient aux principes juridiques, puisqu’il constitue une vente de ce qui n’existe pas encore. Il relève également de la muzābana (vente de dattes contre des dattes en quantités inégales), car un partage fondé sur une estimation revient à une vente sur estimation.

Pour montrer qu’il contredit les principes juridiques, ils invoquent ce qui est rapporté dans le récit de ‘Abd Allāh ibn Rawāha : au moment de l’estimation, il leur disait :

« Si vous le souhaitez, la récolte est à vous et vous garantissez la part des musulmans ; si vous le souhaitez, elle est à moi et je garantis votre part. »

Or, cela est interdit à l’unanimité.

Ils soutiennent parfois que l’interdiction rapportée au sujet de la mukhābara vise précisément la pratique qui avait cours à Khaybar. La majorité, quant à elle, considère que la mukhābara consiste à louer une terre en contrepartie d’une partie de sa production.

Ils ajoutent : parmi les éléments indiquant que ce hadith est abrogé, ou qu’il ne concernait que les juifs, figure l’interdiction, rapportée dans le hadith de Rāfi‘ et d’autres encore, de louer une terre contre une partie de sa production. En effet, la musāqāt implique que cela soit permis, et certaines versions des hadiths relatifs à la musāqāt le précisent expressément. C’est pour cette raison que ni Mālik ni al-Shāfi‘ī n’ont retenu cet ajout — je veux parler de la version selon laquelle :

« Il — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde le salut — conclut avec eux une musāqāt moyennant la moitié des produits de la terre et des fruits. »

Cet ajout est authentique, et les tenants de l’école littéraliste l’ont retenu.

De la validité de la musāqāt

L’examen de sa validité porte sur ses éléments constitutifs, sur le moment où elle est conclue et sur les conditions requises pour chacun de ces éléments.

Ses éléments constitutifs sont au nombre de quatre : les biens particuliers sur lesquels elle porte ; la part de la récolte convenue dans le contrat ; la nature du travail faisant l’objet du contrat ; et la durée pour laquelle elle peut valablement être conclue.

Premier élément constitutif : les biens sur lesquels porte la musāqāt

Les savants divergent sur les biens pouvant faire l’objet de la musāqāt. Dāwūd estime qu’elle ne peut porter que sur les palmiers.

Al-Shāfi‘ī ne l’admet que pour les palmiers et les vignes.

Mālik l’autorise pour toute plantation pérenne, comme les grenadiers, les figuiers, les oliviers et autres plantations semblables, sans qu’une nécessité soit requise. Elle peut également porter sur des cultures non pérennes, telles que les plantations de concombres et de pastèques, lorsque leur propriétaire est incapable de s’en occuper ; il en va de même des cultures céréalières. Tous l’interdisent pour les légumes, à l’exception d’Ibn Dīnār, qui l’autorise lorsqu’ils ont déjà poussé, avant leur récolte.

Ceux qui la limitent aux palmiers se fondent principalement sur le fait qu’elle constitue une dérogation : il faut donc s’en tenir au domaine dans lequel la Sunna l’a établie.

Mālik, pour sa part, considère qu’il s’agit d’une dérogation dont se dégage une justification de portée générale ; il faut donc l’étendre à d’autres cas. Certains admettent en effet le raisonnement par analogie à partir des dérogations lorsqu’on y discerne des justifications dont la portée dépasse les seuls cas auxquels les textes les ont rattachées. D’autres interdisent ce raisonnement à partir des dérogations. Quant à Dāwūd, il rejette le raisonnement par analogie dans son ensemble : sa position sur la musāqāt est donc cohérente avec ses principes.

Quant à al-Shāfi‘ī, s’il l’a autorisée pour la vigne, c’est uniquement parce que la règle