deux contractants stipule à son seul profit et qui ne concerne pas les fonds, ainsi que dans toute commandite invalidée par un aléa ou une indétermination. Tel est l’avis de Mutarrif, d’Ibn Nāfi‘, d’Ibn ‘Abd al-Hakam et d’Asbagh, qu’a retenu Ibn Habīb.

Quant à Ibn al-Qāsim, ses avis sur les commandites invalides ont varié : dans la plupart des cas, il accorde la rémunération usuelle pour un travail semblable ; dans d’autres, la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable.

Les juristes divergent sur l’interprétation de ses propos. Certains expliquent cette diversité par la distinction adoptée par Ibn ‘Abd al-Hakam et Mutarrif. C’est l’interprétation retenue par Ibn Habīb et par mon grand-père — qu’Allah lui fasse miséricorde. D’autres ne rattachent pas ses avis à un motif juridique et considèrent que, selon lui, toute commandite invalide donne droit à la rémunération usuelle pour un travail semblable, à l’exception des sept cas dans lesquels il a expressément accordé la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable :

1 - La commandite dont le capital est constitué de biens en nature.
2 - La commandite assortie d’une garantie.
3 - La commandite conclue pour une durée déterminée.
4 - La commandite indéterminée.
5 - Lorsque le bailleur de fonds dit au gérant : « Travaille avec ces fonds, étant entendu que tu y auras des associés. »
6 - Lorsque les deux parties sont en désaccord, que leurs prétentions respectives sont invraisemblables et que chacune prête serment à l’appui de sa prétention.
7 - Lorsque le bailleur remet les fonds au gérant à condition qu’il n’achète qu’à crédit, mais que celui-ci achète au comptant ; ou à condition qu’il n’achète que telle marchandise, alors que celle-ci est indisponible, et qu’il en achète une autre que celle qui lui a été prescrite.

Ces cas doivent être ramenés à un même motif juridique ; faute de quoi, il y a divergence entre les avis d’Ibn al-Qāsim. ‘Abd al-Wahhāb rapporte qu’Ibn al-Qāsim établissait la distinction suivante : si l’invalidité tient au contrat lui-même, on accorde la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable ; si elle tient à un avantage supplémentaire que l’une des parties s’est réservé au détriment de l’autre, on accorde la rémunération usuelle pour un travail semblable. Il semblerait toutefois plus juste de retenir la distinction inverse.

La différence entre cette rémunération et la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable est que la première constitue une dette à la charge du bailleur de fonds, que les fonds aient ou non produit un bénéfice. La seconde suit le régime de la commandite : s’il y a un bénéfice, le gérant en reçoit une part ; sinon, rien ne lui revient.

Du désaccord entre les parties à la commandite

Les juristes divergent sur le cas où le gérant et le bailleur de fonds sont en désaccord sur la part de bénéfice dont ils étaient convenus.

Selon Mālik, la parole du gérant fait foi, car il est considéré comme dépositaire d’une confiance. Il en va de même, selon lui, de toutes ses prétentions, dès lors qu’elles sont vraisemblables.

Selon al-Layth, on lui attribue la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable. Mālik retient également cette solution lorsque la prétention du gérant est invraisemblable.

Selon Abū Hanīfa et ses disciples, la parole du bailleur de fonds fait foi. Tel est également l’avis d’al-Thawrī.

Selon al-Shāfi‘ī, les deux parties prêtent serment, le contrat est résilié et le gérant reçoit la rémunération usuelle pour un travail semblable.

La divergence entre Mālik et Abū Hanīfa tient à leur désaccord sur la raison pour laquelle le texte prescrit le serment au défendeur : est-ce en sa qualité de défendeur, ou parce que sa position est généralement la plus vraisemblable ?

Ceux qui retiennent sa qualité de défendeur considèrent que la parole du bailleur de fonds fait foi. Ceux qui retiennent que sa position est généralement la plus vraisemblable considèrent que la parole du gérant fait foi, puisqu’ils le tiennent pour dépositaire d’une confiance. Quant à al-Shāfi‘ī, il assimile leur désaccord, par analogie, à celui du vendeur et de l’acheteur sur le prix de la marchandise. Cela suffit pour ce chapitre.