Ils divergent sur le cas du gérant qui emprunte des fonds pour les employer dans son commerce avec ceux de la commandite. Mālik ne l’autorise pas. Al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa l’autorisent, le bénéfice étant partagé entre les deux parties selon les conditions convenues. Mālik fait valoir que, de même que le gérant ne peut contracter de dette au titre de la commandite, il ne peut non plus y introduire des fonds empruntés.

Ils divergent également sur le droit du gérant de vendre à crédit sans que le bailleur de fonds le lui ait demandé. Mālik estime qu’il n’en a pas le droit et que, s’il le fait, il en répond. Al-Shāfi‘ī partage cet avis. Abū Hanīfa estime qu’il en a le droit. Tous s’accordent à reconnaître que, dans le cadre du contrat de commandite, le gérant ne peut effectuer que les opérations auxquelles les gens se livrent habituellement, dans la plupart des circonstances. Ceux qui considèrent que les opérations à crédit sortent de la pratique courante ne les autorisent donc pas ; ceux qui les considèrent comme habituelles les autorisent.

Mālik, al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa et al-Layth divergent sur le cas où le gérant mêle ses propres fonds à ceux de la commandite sans l’autorisation du bailleur de fonds. Tous, sauf Mālik, estiment qu’il outrepasse ainsi ses pouvoirs et doit répondre des fonds. Mālik estime qu’il n’outrepasse pas ses pouvoirs.

Ces célèbres juristes des grandes cités ne divergent pas sur le point suivant : si le gérant remet le capital de la commandite à un autre gérant, il en répond en cas de perte. S’il y a bénéfice, celui-ci est partagé selon les conditions convenues ; celui qui a effectivement travaillé a ensuite droit, à la charge de celui qui lui a remis les fonds, à la part convenue avec lui. Ce dernier lui verse donc sa part sur ce qui reste des fonds. Al-Muzanī rapporte toutefois d’al-Shāfi‘ī : il n’a droit qu’à la rémunération usuelle pour un travail semblable, car il a travaillé dans le cadre d’un contrat invalide.

Du régime de la commandite invalide

Ils s’accordent à reconnaître que la commandite invalide doit être résiliée et les fonds rendus à leur propriétaire, tant qu’ils n’ont pas été engagés dans l’activité. Lorsqu’ils l’ont déjà été, les avis divergent sur ce qui revient au gérant en contrepartie de son travail.

Premier avis : dans tous les cas, on lui attribue la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable. C’est la version qu’Ibn al-Mājishūn rapporte de Mālik ; c’est aussi l’avis d’Ibn al-Mājishūn lui-même et d’Ashhab.

Deuxième avis : dans tous les cas, on lui attribue la rémunération usuelle pour un travail semblable. Tel est l’avis d’al-Shāfi‘ī, d’Abū Hanīfa et de ‘Abd al-‘Azīz ibn Abī Salama, parmi les disciples de Mālik. ‘Abd al-Wahhāb indique que cet avis est également rapporté de Mālik.

Troisième avis : on lui attribue la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable, sans dépasser celle qui a été stipulée. Il n’a ainsi droit qu’à la moindre des deux parts — celle qui a été stipulée ou celle qui est usuelle pour une commandite semblable — si c’est le bailleur de fonds qui a imposé la condition au gérant. En revanche, il a droit à la plus élevée des deux — la part usuelle pour une commandite semblable ou la fraction qui lui a été stipulée — si c’est le gérant qui a imposé la condition entraînant l’avantage supplémentaire à l’origine de l’invalidité de la commandite. Cet avis peut être rattaché par déduction à une opinion rapportée de Mālik.

Quatrième avis : on lui attribue la part de bénéfice usuelle pour une commandite semblable lorsque l’avantage que l’une des parties a stipulé à la charge de l’autre concerne les fonds et ne profite pas exclusivement à l’une d’elles ; et on lui attribue la rémunération usuelle pour un travail semblable pour tout avantage que l’un des