avis adopté par Ibrāhīm al-Nakha‘ī et al-Hasan, et également rapporté d’al-Shāfi‘ī.

D’autres estiment que ses frais de nourriture et d’habillement sont pris en charge lorsqu’il voyage, mais qu’il n’a droit à rien lorsqu’il réside sur place. Tel est l’avis de Mālik, d’Abū Hanīfa, d’al-Thawrī et de la majorité des savants. Mālik précise toutefois : à condition que les fonds puissent supporter ces dépenses. Al-Thawrī déclare qu’il peut prélever ses frais à l’aller, mais non au retour. Al-Layth estime qu’en ville, il peut faire prendre en charge son repas de midi, mais non celui du soir. On rapporte d’al-Shāfi‘ī qu’il a droit à la prise en charge de ses frais d’entretien pendant la maladie. Toutefois, son avis le plus connu rejoint celui de la majorité : il n’y a pas droit pendant la maladie.

Ceux qui ne permettent pas cette prise en charge font valoir qu’elle constitue un avantage supplémentaire dans la commandite et qu’elle n’est donc pas permise. Leur raisonnement se fonde sur le cas des avantages annexes.

Ceux qui l’autorisent invoquent la pratique des premiers temps de l’islam. Ceux qui l’autorisent également au lieu de résidence assimilent ce cas à celui du voyage.

Les savants des grandes cités s’accordent à reconnaître que le gérant ne peut prélever sa part de bénéfice qu’en présence du bailleur de fonds. La présence de ce dernier est une condition du partage des fonds et du prélèvement de sa part par le gérant. Il ne suffit pas que le partage se fasse en présence de témoins, ni de recourir à un autre moyen.

Des règles concernant les événements survenant au cours du contrat

Ils divergent sur le cas où le gérant prélève sa part en l’absence du bailleur de fonds, puis où les fonds se perdent, en totalité ou en partie. Mālik déclare : si le bailleur de fonds l’y avait autorisé, le gérant est cru sur parole quant à la perte qu’il affirme avoir subie. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa et al-Thawrī estiment que le gérant doit restituer ce qu’il a prélevé afin de reconstituer le capital ; les deux parties se partagent ensuite l’excédent, s’il en reste un.

Ils divergent également lorsque les fonds de la commandite périssent après que le gérant a acheté une marchandise, mais avant qu’il n’en ait versé le prix au vendeur. Selon Mālik, la vente engage le gérant. Le bailleur de fonds a alors le choix : s’il le souhaite, il verse une seconde fois la valeur de la marchandise, qui relève alors de leur commandite aux conditions convenues ; s’il le souhaite, il se dégage de cette opération.

Abū Hanīfa estime au contraire que cet achat engage le bailleur de fonds, assimilant le gérant à un mandataire. Il précise toutefois que le capital de cette commandite comprend les deux prix et que les parties ne peuvent partager le bénéfice qu’après avoir recouvré ce capital en numéraire (je veux dire : le prix de cette marchandise, perdu dans un premier temps, et le second prix dont le paiement lui a ensuite incombé).

Ils divergent sur la vente, par le gérant au bailleur de fonds, d’une partie des marchandises de la commandite. Mālik la réprouve ; Abū Hanīfa l’autorise sans restriction ; al-Shāfi‘ī l’autorise à condition que la vente ait été conclue à un prix auquel les gens ne se lèsent pas mutuellement. La réprobation de Mālik s’explique par le risque que le gérant consente au bailleur de fonds un prix réduit en raison des fonds que celui-ci lui a confiés en commandite. Le bailleur de fonds retirerait ainsi du gérant un avantage autre que le bénéfice stipulé.

Je ne connais aucune divergence entre les juristes des grandes cités sur le point suivant : si le gérant conclut un contrat de transport des marchandises vers une localité et que le coût du transport absorbe toute leur valeur, puis la dépasse, l’excédent est à la charge du gérant, non du bailleur de fonds. En effet, le bailleur de fonds ne lui a remis son argent que pour qu’il le fasse fructifier par le commerce. Toute perte subie sur ces fonds est donc à sa charge, de même que les frais qui les absorbent entièrement et les dépassent.