s’ils conviennent de prendre pour capital le prix auquel l’étoffe a été achetée. Il semble également que, si ce prix est retenu comme capital, on puisse soupçonner le gérant d’accorder foi par complaisance aux déclarations du bailleur de fonds, tant il désire obtenir de lui cette commandite.

Deux avis sont rapportés de Mālik concernant la commandite constituée de numéraire d’or et d’argent : Ashhab rapporte qu’il l’interdisait, tandis qu’Ibn al-Qāsim rapporte qu’il l’autorisait, mais l’interdisait avec des objets façonnés. Al-Shāfi‘ī et le juriste de Koufa se prononcent également pour l’interdiction. Ceux qui interdisent la commandite constituée de ce numéraire l’assimilent aux marchandises ; ceux qui l’autorisent l’assimilent aux dirhams et aux dinars, en raison des faibles variations de son cours.

Les disciples de Mālik divergent également sur la commandite constituée de pièces de cuivre : Ibn al-Qāsim l’interdit, tandis qu’Ashhab l’autorise. Muhammad ibn al-Hasan partage ce dernier avis.

La majorité des savants, notamment Mālik, al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa, considère que celui qui détient une créance sur un homme ne peut la lui confier en commandite avant de l’avoir recouvrée.

Pour Mālik, cette interdiction tient à la crainte que le débiteur ne soit dans l’incapacité de rembourser, et que le créancier ne cherche alors à lui accorder un délai moyennant une augmentation de la somme due : ce serait l’usure interdite.

Pour al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa, elle tient au fait qu’une somme due ne peut se transformer en un bien détenu à titre de dépôt.

Ils divergent sur le cas où une personne charge un homme de recouvrer une créance qu’elle détient sur un tiers, puis de faire fructifier la somme dans le cadre d’une commandite. Mālik et ses disciples ne l’autorisent pas, car Mālik estime que l’on impose ainsi au gérant une charge supplémentaire : le recouvrement de la créance. Cela découle de son principe selon lequel la stipulation d’un avantage supplémentaire dans la commandite rend celle-ci viciée.

Al-Shāfi‘ī et le juriste de Koufa l’autorisent. Ils expliquent que l’intéressé lui a donné mandat pour le recouvrement, sans faire de celui-ci une condition de l’opération de change. Voilà ce qu’il en est du capital pouvant faire l’objet de la commandite. Quant à sa définition, c’est celle que nous avons déjà donnée.

[Chapitre deuxième : des conditions de la commandite]

Chapitre deuxième
Des conditions

De manière générale, les conditions interdites chez tous les juristes sont celles qui, selon eux, entraînent un aléa ou une indétermination supplémentaires. Les savants ne divergent pas sur l’interdiction, pour l’un des deux associés, de stipuler à son profit un supplément de bénéfice en sus de la part convenue dans le contrat de commandite : la part sur laquelle le contrat a été conclu deviendrait alors indéterminée. C’est sur ce principe que Mālik se fonde pour exclure de la commandite toute vente, toute location, tout prêt, toute prestation de travail ou tout avantage que l’un stipulerait pour son associé en même temps que pour lui-même. Tels sont les principes généraux sur lesquels ils s’accordent, même s’ils divergent dans le détail.

Ils divergent notamment lorsque le gérant stipule que la totalité du bénéfice lui reviendra. Mālik l’autorise ; al-Shāfi‘ī l’interdit ; Abū Hanīfa considère qu’il s’agit d’un prêt, et non d’une commandite.

Mālik y voit un bienfait et une libéralité volontaire du bailleur de fonds, puisqu’il lui est permis de ne percevoir qu’une faible part d’une somme importante. Al-Shāfi‘ī y voit un aléa : s’il y a une perte, elle incombe au bailleur de fonds — ce qui distingue cette opération du prêt —, tandis que, s’il y a un bénéfice, rien ne lui en revient.

Ils divergent aussi lorsque le bailleur de fonds impose au gérant de garantir le capital. Mālik considère que la commandite n’est pas permise et qu’elle est viciée. Al-Shāfi‘ī partage cet avis. Abū Hanīfa et ses disciples considèrent, quant à eux, que la commandite est valable, mais que la condition est nulle.

L’argument principal de