Quant aux formes du contrat de louage, les savants en distinguent deux, par analogie avec la vente : le louage portant sur l’usage de biens matériels et celui portant sur des prestations dues en vertu d’un engagement. Dans ce dernier cas, la prestation doit être décrite ; lorsque le contrat porte sur un bien déterminé, celui-ci doit, selon lui, avoir été vu ou décrit, comme pour les biens vendus.

Selon lui, cette description doit préciser le genre et l’espèce, aussi bien de ce dont on tire l’usage que de ce au moyen de quoi cet usage est exercé. Il faut ainsi décrire la monture, par exemple, ainsi que la charge qu’elle doit transporter.

Pour Mālik, il n’est pas nécessaire de décrire le cavalier, tandis qu’al-Shāfi‘ī exige cette description. Selon Ibn al-Qāsim, lorsqu’on engage un berger pour garder des bêtes déterminées, la validité du contrat exige une clause prévoyant leur remplacement. Pour d’autres, l’engagement s’impose dans son ensemble sans qu’une telle clause soit nécessaire.

Mālik exige que la rémunération du louage portant sur une prestation due en vertu d’un engagement soit payée immédiatement, afin d’éviter l’échange d’une dette contre une dette. De même, lorsque l’irrigation d’une terre n’est pas assurée, il exige que le paiement de sa location ne soit pas stipulé exigible avant que la terre ait été suffisamment arrosée.

Ils divergent sur la possibilité de stipuler une option de rétractation dans les différentes formes de location. Mālik l’autorise dans les deux catégories : celle qui porte sur une prestation garantie et celle qui porte sur un bien déterminé. Al-Shāfi‘ī ne l’autorise pas.

Telles sont les questions les plus connues qui relèvent de cette première partie du présent livre, consacrée au champ d’application de ce contrat, à ses caractéristiques et à ses formes. Ces éléments y tiennent lieu de piliers : le contrat est qualifié de valide lorsqu’ils satisfont aux conditions prescrites par la Loi, et d’invalide dans le cas contraire. Il reste à examiner la seconde partie, consacrée aux règles de ce contrat.

[Deuxième partie de ce livre : examen des règles des contrats de louage]

Deuxième partie de ce livre

Examen des règles des contrats de louage

Les règles des contrats de louage sont nombreuses, mais elles se répartissent globalement en deux ensembles.

Premier ensemble : les effets obligatoires de ce contrat et les obligations qui en découlent, en l’absence de tout événement nouveau.

Second ensemble : les règles relatives aux événements qui surviennent. Les principales questions de cet ensemble concernent les circonstances qui engagent ou non la responsabilité, celles qui rendent ou non la résolution du contrat obligatoire, ainsi que le règlement des différends.

Premier ensemble

Parmi les questions les plus connues de ce chapitre figure la suivante : à quel moment le locataire est-il tenu de payer le loyer lorsque le contrat a été conclu sans précision et que l’encaissement anticipé du prix n’a pas été stipulé ?

Selon Mālik et Abū Hanīfa, le prix n’est dû que progressivement, à mesure que le locataire bénéficie de l’usage convenu, à moins que le paiement anticipé n’ait été stipulé ou qu’une circonstance ne l’impose : par exemple, lorsque la contrepartie est individuellement déterminée ou que la location porte sur une prestation due en vertu d’un engagement.

Al-Shāfi‘ī estime, quant à lui, que le prix est dû dès la conclusion du contrat.

Mālik considère donc que le prix n’est exigible qu’à proportion de la contrepartie effectivement reçue. Al-Shāfi‘ī semble, pour sa part, avoir estimé que le report du paiement relève de l’échange d’une dette contre une dette.