l’inverse (je veux dire : à distinguer les cas que son adversaire tient pour semblables et à rapprocher ceux qu’il tient pour différents). Ainsi, les malikites disent : nous affirmons que le droit du père de reprendre sa donation ne se transmet pas par succession parce que cette faculté tient à une qualité propre au père, qui ne se retrouve pas chez autrui : la paternité. Elle ne tient pas à une caractéristique du contrat et ne doit donc pas se transmettre par succession.

Telle est la raison de leurs divergences sur chacun des droits d’option (je veux dire : celui qui estime qu’un de ces droits tient à une caractéristique du contrat le considère comme transmissible par succession ; celui qui estime qu’il tient à une qualité propre à son titulaire ne le considère pas comme transmissible).

Quant à la sixième question (à qui peut-on valablement accorder un droit d’option ?), ils s’accordent sur la validité de l’option reconnue aux deux parties à la vente, mais divergent sur la possibilité de stipuler une option en faveur d’un tiers. Mālik estime que cela est permis et que la vente est valide. Selon l’un de ses deux avis, al-Shāfi‘ī ne le permet que si le titulaire du droit d’option donne mandat à ce tiers. Dans cet avis, il n’admet donc le droit d’option que pour le contractant. Telle est aussi la position d’Ahmad. Al-Shāfi‘ī a un autre avis, conforme à celui de Mālik, auquel souscrit également Abū Hanīfa.

Au sein de l’école malikite, on s’accorde à reconnaître au tiers le droit d’option lorsque les deux parties à la vente le lui ont conféré, et à considérer que sa décision s’impose à toutes deux. En revanche, les avis divergent lorsque l’une des parties seulement le lui a conféré et qu’un désaccord survient entre le vendeur et le tiers qu’il a désigné, ou entre l’acheteur et le tiers qu’il a désigné.

Selon un avis, la décision de maintenir ou de résoudre la vente revient au tiers, que l’option en sa faveur ait été stipulée par le vendeur ou par l’acheteur. Ceux qui assimilent ici l’option accordée au tiers à une consultation soutiennent l’inverse.

Selon un autre avis, il faut distinguer le vendeur de l’acheteur (c’est-à-dire que la décision de maintenir ou de résoudre la vente revient au vendeur, et non au tiers ; mais elle revient au tiers, et non à l’acheteur, lorsque c’est ce dernier qui a stipulé l’option).

Selon un autre avis encore, la décision de celui des deux qui souhaite maintenir la vente prévaut. Si le vendeur souhaite la maintenir, tandis que le tiers en faveur duquel il a stipulé l’option souhaite la résoudre et que l’acheteur se range à l’avis de ce tiers, la décision du vendeur de maintenir la vente prévaut. Si, au contraire, le vendeur souhaite la résoudre, tandis que le tiers souhaite la maintenir et que l’acheteur se range à son avis, la décision de l’acheteur prévaut. De même, lorsque c’est l’acheteur qui a stipulé l’option en faveur du tiers, la décision de celui des deux qui souhaite maintenir la vente prévaut. Il en va de même pour l’acheteur.

Selon un autre avis, il faut, sur ce point, distinguer le vendeur de l’acheteur (si le vendeur a stipulé l’option, la décision de celui des deux qui souhaite maintenir la vente prévaut ; si c’est l’acheteur qui l’a stipulée, la décision revient au tiers). C’est ce qui ressort du texte d’al-Mudawwana. Toutes ces positions sont peu solides.

Ils divergent également sur le cas de celui qui stipule une option non permise : par exemple, une option dont le terme est indéterminé, une option de plus de trois jours selon ceux qui n’autorisent pas à dépasser cette durée, ou encore une option accordée à une personne déterminée résidant dans un lieu éloigné (je veux dire : à un tiers). Mālik et al-Shāfi‘ī estiment que la vente n’est pas valide, même si la clause viciée est supprimée. Abū Hanīfa estime, quant à lui, que la vente devient valide avec la suppression de cette clause.

Le fondement de leur divergence est donc le suivant : le vice qui affecte la vente en raison de la clause s’étend-il au contrat, ou reste-t-il limité à la seule clause ? Celui qui estime qu’il s’étend au contrat déclare la vente nulle, même si la clause est supprimée. Celui qui estime qu’il ne s’y étend pas considère que la vente est valide une fois la clause viciée supprimée, puisque le contrat demeure alors valide.