La divergence vient de leur hésitation sur le sens de cette parole du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix :

« Sauf de la main à la main. »

En effet, l’immédiateté ainsi exprimée peut s’entendre de manière plus ou moins stricte. Ceux qui estiment que cette expression peut s’appliquer tant que les parties ne se sont pas séparées de la séance — autrement dit, que l’on peut encore dire qu’elles ont conclu l’échange de la main à la main — permettent de différer la prise de possession au cours de cette séance. Ceux qui considèrent, en revanche, que cette expression ne convient que lorsque les deux parties prennent possession immédiatement déclarent : « Si la prise de possession est retardée par rapport à la conclusion du contrat, même au cours de la séance, le change est nul. »

En raison de leur accord sur cette exigence, ils n’admettent dans le change ni transfert de dette, ni cautionnement, ni faculté d’option, à l’exception de ce que l’on rapporte d’Abū Thawr, qui y autorisait cette dernière.

Au sein de l’école malikite, les avis divergent sur le retard que les deux parties, ou l’une d’elles, ne peuvent éviter. Selon un avis, il est assimilé au retard volontaire ; selon un autre, il ne l’est pas. Ces positions comportent des distinctions détaillées que nous n’entendons pas exposer dans cet ouvrage.

Quatrième question

Les savants ont divergé au sujet de celui qui échange des dinars contre des dirhams, puis trouve parmi ceux-ci un dirham de mauvais aloi et souhaite le restituer.

Mālik a dit : « Le change est annulé. S’il porte sur plusieurs dinars, il est annulé à concurrence d’un dinar pour un dirham défectueux, et de même pour toute quantité supérieure allant jusqu’à la contre-valeur d’un dinar. Si la somme défectueuse dépasse cette contre-valeur d’un dirham, le change est annulé à concurrence d’un dinar supplémentaire, et ainsi de suite jusqu’à atteindre la contre-valeur d’un autre dinar. » Il a ajouté : « S’il accepte le dirham de mauvais aloi, aucune partie du change n’est annulée. »

Abū Hanīfa a dit : « La présence d’un dirham de mauvais aloi n’annule pas le change, et son remplacement est permis, à moins que les pièces défectueuses ne représentent la moitié des dirhams ou davantage : s’il les restitue, le change est annulé pour la partie restituée. »

Al-Thawrī a dit : « Lorsqu’il restitue les pièces de mauvais aloi, il a le choix : soit les faire remplacer, soit devenir copropriétaire des dinars avec l’autre partie à concurrence de cette valeur — je parle du propriétaire des dinars. »

Ahmad a dit : « La restitution n’annule pas le change, que la quantité restituée soit petite ou grande. » Ibn Wahb, parmi les disciples de Mālik, permet le remplacement dans le change. Cet avis repose sur l’idée qu’un délai subi n’affecte pas la validité du change, surtout lorsqu’il ne concerne qu’une partie de l’échange. Cet avis est préférable.

Deux avis sont rapportés d’al-Shāfi‘ī sur l’annulation du change en raison de pièces de mauvais aloi.

Les positions des juristes des différentes régions sur cette question se ramènent donc à quatre avis : annuler le change sans distinction en cas de restitution ; maintenir le change et imposer le remplacement ; distinguer entre une petite et une grande quantité ; enfin, laisser le choix entre le remplacement des pièces de mauvais aloi et la copropriété avec l’autre partie.

Toute cette divergence tient à la question suivante : un retard subi affecte-t-il ou non la validité du change ? Et, s’il l’affecte, en va-t-il ainsi pour une petite quantité ou pour une grande ?

Quant à la constatation d’un déficit, les avis au sein de l’école malikite sont fluctuants. Selon un avis, si l’intéressé accepte le déficit, le change est valable ; s’il demande un remplacement, le change est annulé, par analogie avec les pièces de mauvais aloi. Selon un autre, le change est annulé même s’il accepte le déficit. Ce dernier avis est faible.

Ils ont également divergé dans le cas où