Quant à celui qui estime que le hadith doit être réservé aux cas où les prétentions du vendeur et de l’acheteur se trouvent à égalité, il considère que, dès que l’acheteur a pris possession du bien ou que sa restitution en nature n’est plus possible, cette prise de possession constitue un indice en sa faveur et une présomption de sa véracité. Or, le serment incombe à celle des deux parties dont les prétentions sont soutenues par les présomptions les plus fortes. Tel est le principe suivi par Mālik en matière de serments. C’est pourquoi il impose le serment tantôt au demandeur, tantôt au défendeur. En effet, si le texte impose le serment au défendeur, ce n’est pas en sa seule qualité de défendeur, mais parce que les présomptions sont, le plus souvent, plus fortes en sa faveur. Lorsque, dans certains cas, elles sont plus fortes en faveur du demandeur, c’est donc à lui que doit revenir le serment.

Quant à celui qui retient que la parole de l’acheteur fait foi, il considère que le vendeur reconnaît l’achat effectué par celui-ci, tout en lui réclamant un certain montant au titre du prix.

Dāwūd et ceux qui partagent son avis ont, pour leur part, rejeté le hadith d’Ibn Mas‘ūd parce que sa chaîne de transmission est interrompue. C’est pourquoi les deux maîtres, al-Bukhārī et Muslim, ne l’ont pas rapporté ; Mālik, en revanche, l’a rapporté.

Deux avis sont rapportés de Mālik lorsque les deux parties refusent de prêter serment : selon le premier, la vente est résolue ; selon le second, la parole du vendeur fait foi.

La question de savoir qui doit prêter serment en premier fait également l’objet d’un désaccord au sein de l’école. Selon l’avis le plus connu, c’est le vendeur, conformément au hadith. De même, lorsque la vente a été résolue, l’une des parties peut-elle choisir d’accepter la version de l’autre ? Cette question fait elle aussi l’objet d’un désaccord au sein de l’école.

[Cinquième partie : Les règles générales des ventes irrégulières]

Quatrième section de l’examen des questions communes aux ventes

(Examen du régime applicable à une vente irrégulière une fois conclue)

Nous disons donc : les savants s’accordent à reconnaître que, lorsque des ventes irrégulières ont été conclues et qu’aucun empêchement à la restitution n’est survenu du fait d’un nouveau contrat portant sur le bien, d’un accroissement, d’une diminution ou d’une variation des cours du marché, les prestations doivent être restituées (j’entends par là que le vendeur rend le prix et que l’acheteur rend le bien vendu).

Ils divergent toutefois lorsque le bien a été reçu et qu’il a fait l’objet d’un acte de disposition : affranchissement, donation, mise en gage ou tout autre acte. Cela constitue-t-il un empêchement à la restitution imposant le paiement de la valeur du bien ? La même question se pose lorsque celui-ci a augmenté ou diminué.

Al-Shāfi‘ī dit : aucun de ces faits ne constitue un empêchement à la restitution ; la vente irrégulière ne crée aucune apparence de droit de propriété, et la restitution demeure obligatoire.

Mālik dit : tous ces faits constituent un empêchement à la restitution imposant le paiement de la valeur du bien. Ibn Wahb rapporte toutefois de lui une exception concernant l’usure : ces faits ne constituent alors pas un tel empêchement. Abū Hanīfa soutient un avis semblable à celui de Mālik.

Chez Mālik, les ventes irrégulières se divisent en ventes interdites et ventes réprouvées. Pour les premières, lorsqu’un empêchement à la restitution survient, elles sont maintenues moyennant le paiement de la valeur du bien. Pour les secondes, elles deviennent alors valides selon lui. Il lui arrive même de tenir certaines ventes irrégulières pour valides dès la prise de possession, en raison du faible degré de réprobation qu’il leur attache.

Les shāfi‘ites assimilent la vente irrégulière pour cause d’usure ou d’aléa à celle dont l’objet même est interdit, telle la vente de vin ou de porc. Ils ne reconnaissent donc, dans ce cas, aucun empêchement à la restitution.

Mālik considère, quant à lui, que l’interdiction de ces opérations (j’entends les ventes entachées d’usure ou d’aléa) tient uniquement à leur caractère inéquitable. Dès lors qu’un empêchement à la restitution du bien est survenu, l’équité consiste à en réclamer la valeur. En effet, le bien peut avoir été reçu alors qu’il valait mille, puis être rendu alors qu’il ne vaut plus que cinq cents, ou inversement. C’est pourquoi Mālik considère la variation des cours du marché comme un empêchement à la restitution du bien vendu dans le cadre d’une vente irrégulière.

Concernant la vente assortie d’un prêt, Mālik considère que, lorsqu’un empêchement à la restitution survient et que le vendeur est le prêteur, l’acheteur doit verser la valeur du bien, dans la limite du prix convenu, car