sa licéité, sur les contrats, les biens vendus et les défauts auxquels elle peut s’appliquer, ainsi que sur les personnes qui peuvent en bénéficier, moyennant une clause ou sans restriction. Tous ces points sont implicitement contenus dans ce que nous avons exposé ; qu’on le sache.

[Deuxième partie : Du moment du transfert des risques liés aux biens vendus]

Les savants divergent sur le moment à partir duquel l’acheteur supporte les risques liés au bien vendu, c’est-à-dire celui où sa perte lui incombe si le bien périt.

Abū Hanīfa et al-Shāfi‘ī disent : « L’acheteur ne supporte les risques qu’après la prise de possession. »

Mālik, quant à lui, distingue plusieurs cas. Les biens vendus se répartissent, à cet égard, en trois catégories :

Les biens pour lesquels le vendeur doit livrer une quantité déterminée par pesée, mesure de capacité ou dénombrement.

Les biens qui ne sont pas soumis à cette obligation : ceux qui sont vendus en bloc, ou ceux qui ne se pèsent, ne se mesurent ni ne se comptent. Lorsque le vendeur doit livrer une quantité déterminée, l’acheteur ne supporte les risques qu’après la prise de possession. Lorsque cette obligation n’existe pas et que le bien est présent, les juristes de l’école s’accordent à considérer que les risques incombent à l’acheteur, même s’il n’en a pas encore pris possession.

Quant au bien vendu, trois versions sont rapportées de Mālik :

Selon la plus connue, les risques incombent au vendeur, sauf s’il stipule qu’ils seront à la charge de l’acheteur.

Selon la deuxième, ils incombent à l’acheteur, sauf si celui-ci stipule qu’ils seront à la charge du vendeur.

La troisième distingue les biens dont la conservation jusqu’au moment de la livraison n’est pas assurée, comme les animaux et les denrées alimentaires, de ceux dont la conservation est assurée.

Cette divergence repose sur la question suivante : la prise de possession est-elle une condition du contrat, ou l’un de ses effets juridiques, le contrat étant contraignant même avant cette prise de possession ? Celui qui en fait une condition de validité du contrat, de son caractère contraignant, ou toute autre formulation exprimant ce sens, considère que les risques restent à la charge du vendeur jusqu’à ce que l’acheteur prenne possession du bien. Celui qui considère la prise de possession comme un effet obligatoire attaché au bien vendu et à la vente, alors que celle-ci est déjà conclue et contraignante, estime que les risques passent à l’acheteur en vertu du contrat.

La distinction établie par Mālik entre le bien absent et le bien présent, ainsi qu’entre le bien soumis à une obligation de livraison d’une quantité déterminée et celui qui ne l’est pas, relève de la préférence juridique. Celle-ci consiste, dans la plupart des cas, à prendre en considération l’intérêt et l’équité.

Les littéralistes estiment, à ce qu’il me semble, que les risques passent à l’acheteur dès la conclusion du contrat. Ceux qui soutiennent cet avis s’appuient principalement sur l’accord des savants pour attribuer à l’acheteur les revenus du bien avant même sa prise de possession. Or, le Prophète — sur lui la prière et la paix — a dit :

« Les revenus reviennent à celui qui supporte les risques. »

Ceux qui défendent l’avis contraire s’appuient principalement sur le hadith de ‘Attāb ibn Asīd : lorsque le Messager d’Allah — qu’Allah prie sur lui et le salue — l’envoya à La Mecque, il lui dit :

« Interdis-leur de vendre ce dont ils n’ont pas pris possession et de tirer profit de ce dont ils n’ont pas supporté les risques. »

Nous avons traité de la condition de prise de possession du bien vendu dans nos développements