la diminution de la valeur du bien défectueux par rapport à sa valeur sans défaut. Si l’acheteur refuse de le restituer et préfère le conserver, le vendeur lui rembourse sur le prix la différence entre la valeur du bien exempt de défaut et sa valeur avec le défaut présent chez le vendeur.

[Deuxième chapitre : De la vente avec exonération de la garantie des défauts]

Deuxième chapitre
De la vente avec exonération de la garantie des défauts

Les savants divergent sur la licéité de cette vente. Elle consiste, pour le vendeur, à stipuler que l’acheteur accepte de supporter tout défaut qu’il trouverait dans le bien vendu, sans restriction.

Abū Hanīfa dit : « La vente avec exonération de la garantie de tout défaut est permise, que le vendeur ait eu connaissance du défaut ou non, qu’il l’ait nommé ou non, qu’il l’ait vu ou non. » Abū Thawr partage cet avis.

Selon le plus connu des deux avis d’al-Shāfi‘ī — celui que soutiennent les juristes de son école —, le vendeur n’est exonéré que pour un défaut qu’il montre à l’acheteur. Al-Thawrī partage cet avis.

Quant à Mālik, l’avis le plus connu qui lui est attribué admet l’exonération pour les défauts dont le vendeur a connaissance, mais uniquement dans la vente d’esclaves. Il en excepte toutefois l’exonération relative à la grossesse des esclaves de grande valeur : il ne l’admet pas en raison de l’incertitude excessive qu’elle comporte, tandis qu’il l’admet pour celles de moindre valeur.

Selon une deuxième version, il l’admet pour les esclaves et les animaux. Une troisième version lui attribue le même avis qu’al-Shāfi‘ī. Il est également rapporté de lui que la vente avec exonération n’est valable que lorsqu’elle est effectuée par l’autorité publique. Selon un autre avis, cette règle concerne les ventes effectuées par l’autorité publique et celles de biens successoraux, sans qu’une exonération soit expressément stipulée.

Ceux qui admettent l’exonération sans restriction font valoir que le recours pour défaut est un droit de l’acheteur à l’égard du vendeur : s’il y renonce, ce droit s’éteint dans son principe, comme les autres droits établis.

Ceux qui ne l’admettent pas sans restriction soutiennent qu’elle relève de l’incertitude lorsque le vendeur ignore le défaut, et de la lésion et de la tromperie lorsqu’il en a connaissance. C’est pourquoi Mālik pose comme condition que le vendeur ignore le défaut.

En somme, Mālik s’appuie principalement sur ce qu’il rapporte dans le Muwatta’ : ‘Abd Allāh ibn ‘Umar vendit un jeune esclave lui appartenant pour huit cents dirhams, en stipulant l’exonération de la garantie des défauts. L’acheteur lui dit : « Cet esclave souffre d’un mal que tu n’as pas mentionné. » Ils portèrent leur différend devant ‘Uthmān. L’homme déclara : « Il m’a vendu un esclave atteint d’un mal qu’il ne m’a pas mentionné. » ‘Abd Allāh répondit : « Je l’ai vendu avec exonération de la garantie des défauts. » ‘Uthmān imposa alors à ‘Abd Allāh de jurer qu’il avait vendu l’esclave sans lui connaître aucun mal. ‘Abd Allāh refusa de prêter serment et reprit l’esclave.

Il est également rapporté que Zayd ibn Thābit admettait la vente avec exonération. Mālik a réservé cette règle aux esclaves parce que leurs défauts sont le plus souvent cachés.

En somme, la faculté de restituer le bien pour défaut est un droit établi de l’acheteur. Or, puisque ce droit varie considérablement, tout comme les caractéristiques des biens vendus, lorsque les deux parties conviennent d’en ignorer la portée, il faut considérer cette vente comme illicite, dès lors qu’elles conviennent d’ignorer une caractéristique du bien influant sur le prix. C’est pourquoi Ibn al-Qāsim rapporte de Mālik, dans la Mudawwana, que son dernier avis était de rejeter la vente avec exonération, sauf dans les cas où l’autorité publique bénéficie d’un assouplissement, et uniquement pour l’acquittement des dettes.

Al-Mughīra, parmi les disciples de Mālik, estime que l’exonération n’est permise que pour les défauts dont l’incidence ne dépasse pas le tiers de la valeur du bien vendu.

En somme, selon ceux qui la subordonnent à une clause, l’exonération n’est contraignante qu’à cette condition — je veux dire : lorsqu’elle est stipulée —, à l’exception, selon Mālik seul, des ventes effectuées par l’autorité publique et des ventes de biens successoraux.

Ainsi, l’étude de la vente avec exonération porte, dans son ensemble, sur sa licéité et sur les conditions de