restituer le bien vendu et en récupérer le prix, ou le conserver sans recevoir aucune indemnité.

S’il s’agit d’un bien immobilier, Mālik distingue le défaut mineur du défaut important. Il considère que, si le défaut est mineur, la restitution ne peut être exigée, mais qu’une indemnité correspondant à la dépréciation causée par le défaut est due. Si le défaut est important, la restitution est de droit. Telle est la position connue et couramment exposée dans les ouvrages de ses disciples. Les juristes de l’école établis à Bagdad n’ont toutefois pas fait cette distinction.

Quant aux biens mobiliers, selon l’avis le plus connu dans l’école, ils ne sont pas assimilés aux biens immobiliers sur ce point. Un autre avis de l’école les assimile cependant à ces derniers. C’est celui que retenait le juriste Abū Bakr ibn Rizq, maître de mon grand-père — qu’Allah leur fasse miséricorde à tous deux. Il disait qu’il n’existait, à cet égard, aucune différence entre les biens immobiliers et les biens mobiliers. Ce raisonnement s’impose à quiconque distingue les défauts importants des défauts mineurs dans les biens immobiliers (je veux dire qu’il lui faut aussi faire cette distinction pour les biens mobiliers).

Le principe est que tout défaut diminuant la valeur du bien ouvre droit à sa restitution. C’est la position des juristes des grandes villes. Voilà pourquoi, à mon sens, les juristes de Bagdad n’ont pas retenu cette distinction, peu répandue en matière immobilière. Quant aux animaux, leur position ne varie pas : aucune différence n’est faite entre un défaut mineur et un défaut important.

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Nous avons dit que l’acheteur a le choix entre restituer le bien vendu et récupérer son prix, ou le conserver sans recevoir aucune indemnité. Si les deux parties conviennent que l’acheteur gardera son bien et que le vendeur lui versera une indemnité correspondant au défaut, les juristes des grandes villes l’autorisent dans leur ensemble, à l’exception d’Ibn Surayj, parmi les disciples d’al-Shāfi‘ī. Celui-ci dit : « Ils ne peuvent conclure un tel accord, car il s’agit d’un droit d’option portant sur un bien : son titulaire ne peut donc y renoncer moyennant une contrepartie, comme dans le cas du droit de préemption. »

Le cadi ‘Abd al-Wahhāb dit : « C’est une erreur, car il s’agit d’un droit appartenant à l’acheteur. Celui-ci peut donc l’exercer pleinement (c’est-à-dire restituer le bien et récupérer son prix, tout comme il peut recevoir une contrepartie pour y renoncer). Quant au droit de préemption qu’il invoque, il constitue un argument en notre faveur : selon nous, son titulaire peut y renoncer moyennant une contrepartie qu’il reçoit. Ce point ne fait l’objet d’aucune divergence. »

Ce chapitre comporte deux questions particulières bien connues, relatives à la restitution partielle.

La première est la suivante : lorsqu’un acheteur acquiert, par un seul contrat, plusieurs sortes de biens et découvre que l’un d’eux est défectueux, doit-il les restituer tous ou seulement celui qui présente le défaut ?

Certains disent qu’il n’a d’autre choix que de tout restituer ou de tout conserver. C’est l’avis d’Abū Thawr et d’al-Awzā‘ī, sauf si la part du prix correspondant à chacune de ces sortes de biens a été précisée. Dans ce cas, en effet, il n’y a aucune divergence : il ne restitue que le bien défectueux lui-même. La divergence concerne uniquement le cas où cette répartition n’a pas été précisée.

D’autres disent qu’il restitue le bien défectueux et récupère la part du prix qui lui correspond, déterminée par estimation. Sufyān al-Thawrī, entre autres, soutient cet avis. Les deux positions sont rapportées d’al-Shāfi‘ī.

Mālik établit une distinction : il faut examiner le bien défectueux. S’il constitue l’élément principal de la transaction et l’objet visé par l’achat, l’acheteur restitue le tout. Dans le cas contraire, il ne restitue que ce bien et en récupère la valeur.

Abū Hanīfa fait une autre distinction : si le défaut est découvert avant la prise de possession, l’acheteur restitue le tout ; s’il le découvre après la prise de possession, il restitue le bien défectueux et récupère la part du prix qui lui correspond.

Il y a donc, sur cette question,