la conduite prescrite par la Loi religieuse, lorsque cette déficience influe sur le prix du bien vendu. Cela varie selon les époques, les usages et les individus. Une diminution de la constitution physique peut ainsi constituer une qualité au regard de la Loi religieuse, comme l’excision chez les esclaves féminines et la circoncision chez les esclaves masculins.

La proximité de ces différentes considérations, dans certains biens faisant l’objet de transactions, explique les divergences entre les juristes. Nous mentionnerons les questions sur lesquelles leurs divergences sont les plus connues, afin que les enseignements que le juriste en retire constituent pour lui une règle et un cadre de référence. Il pourra s’y appuyer lorsqu’il ne trouvera aucune position expressément formulée par ses prédécesseurs, ou lorsqu’il n’aura connaissance d’aucune position explicite d’un autre juriste sur la question.

Parmi ces questions figure la fornication chez les esclaves masculins. Les savants divergent à ce sujet : Mālik et al-Shāfi‘ī la considèrent comme un défaut, contrairement à Abū Hanīfa. Elle constitue pourtant un manquement à une qualité morale prescrite par la Loi religieuse, à savoir la chasteté.

Selon Mālik, le mariage constitue un défaut, car il fait partie des défauts qui entravent l’usage que l’on peut faire de l’esclave. Il en va de même de l’appartenance religieuse. En règle générale, un défaut est en effet ce qui entrave l’exercice des facultés de l’âme ou du corps ; cet obstacle peut être inhérent au bien ou lui être extérieur. Quant à al-Shāfi‘ī, il ne considère, me semble-t-il, ni l’appartenance religieuse ni le mariage comme un défaut.

Selon Mālik, la grossesse constitue un défaut chez une belle esclave. Quant aux esclaves de moindre qualité, les avis divergent au sein de l’école sur le fait qu’elle constitue ou non un défaut.

Pour Mālik et al-Shāfi‘ī, la rétention du lait constitue un défaut. Elle consiste à laisser le lait s’accumuler dans la mamelle pendant plusieurs jours, afin de faire croire que l’animal en produit abondamment. Ils invoquent le hadith bien connu de la bête dont le lait a été ainsi retenu, dans lequel le Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — dit :

« Ne retenez pas le lait dans les mamelles des chamelles et des vaches. Celui qui a effectué une telle transaction a le choix entre deux possibilités : s’il le souhaite, il garde la bête ; sinon, il la restitue avec un sā‘ de dattes. »

Ils expliquent que le Prophète a ainsi reconnu à l’acheteur la faculté de restituer la bête en raison de cette rétention du lait, ce qui indique qu’elle constitue un défaut ayant des conséquences juridiques. Ils ajoutent que le vendeur commet une tromperie : ce cas est donc comparable à la dissimulation des autres défauts.

Abū Hanīfa et ses disciples estiment, quant à eux, que la rétention du lait ne constitue pas un défaut. Tous s’accordent en effet sur le fait que, lorsqu’un homme achète une brebis et découvre qu’elle donne peu de lait, cela ne constitue pas un défaut. Ils soutiennent que le hadith de la bête dont le lait a été retenu ne doit pas fonder une règle applicable, parce qu’il déroge aux principes établis, et cela à plusieurs égards :

D’abord, il contredit cette parole du Prophète — sur lui la bénédiction et la paix — :

« Les fruits reviennent à celui qui supporte les risques. »

Or, il s’agit d’un principe unanimement admis.

Ensuite, il contredit l’interdiction de vendre une denrée alimentaire contre une autre avec paiement différé, opération unanimement tenue pour illicite.

De plus, le principe applicable aux biens détruits ou consommés est qu’ils doivent être compensés soit par leur valeur, soit par un bien équivalent. Or, donner un sā‘ de dattes en contrepartie du lait ne correspond ni à sa valeur ni à un équivalent.

Enfin, cela revient à vendre une denrée alimentaire de quantité inconnue (c’est-à-dire en bloc, sans la mesurer) contre une quantité connue et mesurée. En effet, la quantité de lait au moyen de laquelle le vendeur a trompé l’acheteur est inconnue ; elle peut en outre être faible ou importante, alors que la compensation est ici fixée.

Il convient toutefois de faire de ce cas une exception à l’ensemble de ces principes, en raison de l’authenticité du hadith. Cette question semble d’ailleurs ne pas relever du présent chapitre : il s’agit plutôt d’une règle particulière.