Quant à al-Shāfi‘ī, son principal argument est l’interdiction faite à l’homme de vendre ce qu’il n’a pas en sa possession. Les malikites estiment que cette interdiction concerne celui qui vend pour son propre compte, et non pour celui d’autrui. Ils disent : « La preuve en est que cette interdiction fut énoncée à propos de Hakīm ibn Hizām, dont le cas est bien connu : il vendait pour son propre compte ce qu’il n’avait pas en sa possession. »

La divergence tient à cette question bien connue : lorsqu’une interdiction est énoncée à l’occasion d’un cas particulier, faut-il la limiter à ce cas ou lui reconnaître une portée générale ? Tels sont les principes de cette partie. Dans l’ensemble, les questions qui y sont examinées sont implicitement contenues dans la première partie ; toutefois, un exposé méthodique du droit exige de leur consacrer un développement distinct. Ayant traité cette partie conformément à notre propos, passons à la troisième, consacrée aux règles générales des ventes valides.

[TROISIÈME PARTIE — LES RÈGLES GÉNÉRALES DES VENTES VALIDES]

[PREMIÈRE SECTION — LES RÈGLES RELATIVES À LA PRÉSENCE D’UN DÉFAUT DANS LES BIENS VENDUS]

[CHAPITRE PREMIER — LES RÈGLES RELATIVES AUX DÉFAUTS DANS LA VENTE SANS STIPULATION PARTICULIÈRE]

TROISIÈME PARTIE : LES RÈGLES GÉNÉRALES DES VENTES VALIDES

Les principes de cette partie qui se rattachent étroitement aux textes transmis se répartissent en quatre sections :

La première porte sur les règles relatives à la présence d’un défaut dans les biens vendus.

La deuxième concerne la charge des risques relatifs aux biens vendus et le moment où elle passe du vendeur à l’acheteur.

La troisième distingue, parmi les éléments présents dans le bien au moment de la vente, ceux qui sont compris dans celle-ci de ceux qui ne le sont pas.

La quatrième traite des différends entre les deux parties à la vente, bien que cette question trouve plus naturellement sa place dans le Livre des jugements. La revendication du bien vendu par un tiers relève également des règles de la vente. Il en va de même du droit de préemption, qui compte parmi les effets juridiques pouvant survenir à la suite d’une vente ; toutefois, l’usage est de lui consacrer un livre distinct.

PREMIÈRE SECTION

Cette section comporte deux chapitres :

Le premier porte sur les règles relatives à la présence de défauts dans la vente sans stipulation particulière.

Le second traite des règles qui s’y rapportent dans la vente assortie d’une clause d’exonération de garantie.

CHAPITRE PREMIER — LES RÈGLES RELATIVES AUX DÉFAUTS DANS LA VENTE SANS STIPULATION PARTICULIÈRE

Le droit de restituer le bien en raison d’un défaut a pour fondement cette parole d’Allah, Très-Haut :

« À moins qu’il ne s’agisse d’un commerce conclu d’un commun accord entre vous. »

[al-Nisā’ : 29]

Il repose également sur le hadith bien connu de la bête dont on a laissé s’accumuler le lait dans les mamelles.

Lorsqu’une personne invoque un défaut, elle le fait soit dans le cadre d’un contrat qui ouvre droit à la restitution du bien, soit dans celui d’un contrat qui n’ouvre pas ce droit. Si le contrat ouvre droit à la restitution, le défaut invoqué peut, à son tour, entraîner ou non des conséquences juridiques. S’il en entraîne, il faut encore distinguer selon que le bien vendu a subi ou non une modification après la vente. S’il n’a subi aucune modification, quelle règle lui appliquer ? S’il en a subi une, quelles sont les différentes catégories de modifications et quelles règles leur sont applicables ?

Les subdivisions qui couvrent les principes de ce chapitre sont donc au nombre de cinq :