et elle se présente ainsi : une personne achète un bien et verse à son cocontractant une partie du prix, à la condition que, si la vente se réalise, cette somme soit imputée sur le prix du bien ; dans le cas contraire, l’acheteur la laisse au vendeur sans la lui réclamer. La majorité interdit cette opération parce qu’elle comporte de l’aléa et une prise de risque, ainsi qu’une appropriation du bien d’autrui sans contrepartie.

Zayd disait : « Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde le salut — l’a autorisée. » Les spécialistes du hadith ont toutefois déclaré : « Cela n’est pas attesté du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde le salut. »

[Ventes avec réserve d’une partie du bien]

La réserve d’une partie du bien vendu soulève plusieurs questions bien connues qui relèvent de ce chapitre et sur lesquelles les juristes divergent. Je veux dire : ces cas entrent-ils ou non dans le champ de l’interdiction de telles réserves ?

Il en va ainsi lorsqu’un homme vend une femelle gestante en se réservant ce qu’elle porte. La majorité des juristes des grandes cités — Mālik, Abū Hanīfa, al-Shāfi‘ī et al-Thawrī — considère que cela n’est pas permis. Ahmad, Abū Thawr et Dāwūd l’autorisent ; cet avis est également rapporté d’Ibn ‘Umar.

Leur divergence tient à la question suivante : la partie réservée est-elle considérée comme vendue avec le bien dont elle est exclue, ou n’est-elle pas vendue et demeure-t-elle simplement la propriété du vendeur ? Ceux qui la considèrent comme vendue interdisent cette opération et la rangent parmi les réserves prohibées, car ses caractéristiques sont inconnues et l’on ne peut guère être assuré qu’elle naîtra saine et sauve. Ceux qui considèrent qu’elle demeure la propriété du vendeur autorisent l’opération.

La doctrine de Mālik concernant celui qui vend un animal en s’en réservant une partie se résume ainsi : cette partie est nécessairement soit une quote-part indivise, soit une partie déterminée, soit une quantité définie. S’il s’agit d’une quote-part indivise, la permission ne fait pas l’objet de divergence : c’est, par exemple, le cas de celui qui vend un esclave en s’en réservant le quart.

S’il s’agit d’une partie déterminée, elle est soit cachée, comme le fœtus, soit apparente. Si elle est cachée, l’opération n’est pas permise. Si elle est apparente, comme la tête, un membre antérieur ou un membre postérieur, il faut distinguer selon que l’animal peut ou non être licitement abattu. Si son abattage n’est pas licite, l’opération n’est pas permise : nul ne peut vendre un jeune esclave en se réservant sa jambe, car le droit ainsi réservé ne peut être isolé ni fractionné. Ce point ne fait pas l’objet de divergence.

Si l’animal peut être licitement abattu et qu’on le vend en se réservant une partie du corps ayant une valeur marchande, à la condition qu’il soit abattu, l’école compte deux avis. Selon le premier, qui est le plus connu, cela n’est pas permis. Selon le second, cela est permis : c’est l’avis d’Ibn Habīb, qui autorise la vente d’une brebis en se réservant les pattes et la tête. En revanche, lorsque la partie réservée n’a pas de valeur marchande, sa permission ne fait pas l’objet de divergence dans l’école.

L’argument qui sous-tend l’avis de Mālik est le suivant : si la partie est réservée avec sa peau, ce qui se trouve sous celle-ci est caché ; si elle est réservée sans sa peau, le vendeur ignore dans quel état elle lui reviendra une fois dépouillée. Ibn Habīb fait valoir, quant à lui, que le vendeur s’est réservé une partie déterminée et connue : la peau qui la recouvre ne nuit donc pas à la validité de l’opération. Il prend pour référence l’achat du grain dans son épi et de la noix dans sa coque.

Enfin, lorsque la partie réservée est une quantité définie de l’animal, vendu à la condition d’être abattu — que cette condition résulte de l’usage ou soit expressément formulée —, comme quelques livres de viande d’un chameau, deux avis sont rapportés de Mālik à ce sujet :