Chapitre premier : Les types d’allégations qui rendent cette procédure obligatoire et leurs conditions

Les allégations qui rendent obligatoires les serments d’anathème réciproques se répartissent d’abord en deux catégories : l’accusation d’adultère et le désaveu de la paternité de l’enfant à naître.

L’accusation d’adultère repose soit sur l’affirmation d’une observation directe — c’est-à-dire que le mari prétend avoir vu son épouse commettre l’adultère, comme le ferait un témoin de cet acte —, soit sur une accusation sans autre précision.

De même, lorsqu’il désavoue la paternité de l’enfant à naître, il le fait soit sans autre précision, soit en affirmant ne pas avoir eu de rapports avec son épouse après s’être assuré qu’elle n’était pas enceinte. Voilà donc quatre situations élémentaires, dont se composent les autres formes d’allégations : par exemple, accuser son épouse d’adultère tout en désavouant la paternité de l’enfant à naître, ou reconnaître cette paternité tout en l’accusant d’adultère.

Quant au caractère obligatoire des serments d’anathème réciproques à la suite d’une accusation d’adultère fondée sur une observation directe alléguée, il ne fait l’objet d’aucune divergence. Les malikites précisent : à condition que le mari affirme ne plus avoir eu de rapports avec elle depuis lors.

Quant à l’obligation de ces serments sur la seule base d’une accusation, la majorité des savants admet le recours à cette procédure : al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa, al-Thawrī, Ahmad, Dāwūd et d’autres. Selon l’avis le plus connu de Mālik, en revanche, une simple accusation ne permet pas d’y recourir. Ibn al-Qāsim l’a toutefois permis, et cet avis est également rapporté de Mālik.

La majorité invoque la portée générale de cette parole du Très-Haut :

« Ceux qui accusent leurs épouses » [al-Nūr : 6], jusqu’à la fin du verset.

Le texte ne distingue pas une forme d’accusation d’adultère d’une autre, tout comme dans le passage imposant la peine légale pour accusation calomnieuse.

Mālik, quant à lui, s’appuie sur le sens apparent des hadiths rapportés à ce sujet. Parmi eux figurent ces paroles, dans le hadith de Sa‘d :

« Que dirais-tu d’un homme qui trouverait un autre homme avec son épouse ? »

Il invoque également le hadith d’Ibn ‘Abbās, dans lequel on lit :

« Il vint trouver le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — et dit : “Par Allah, ô Messager d’Allah, j’ai vu de mes propres yeux et entendu de mes propres oreilles !” Le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — désapprouva ce qu’il venait lui rapporter et en fut profondément affecté. Alors fut révélé : “Ceux qui accusent leurs épouses” [al-Nūr : 6] », jusqu’à la fin du verset.

En outre, l’allégation doit reposer sur une preuve, tout comme le témoignage.

Une question particulière se pose ici, sur laquelle les avis rapportés de Mālik divergent : lorsqu’une grossesse devient apparente après l’accomplissement des serments d’anathème réciproques. Deux avis sont rapportés de lui à ce sujet : selon l’un, la filiation de l’enfant n’est pas établie à l’égard du mari ; selon l’autre, elle l’est.

Les savants s’accordent, à ce que je crois, pour considérer que l’allégation d’une observation directe de l’adultère ne rend ces serments obligatoires que si l’épouse est liée au mari par le mariage. Ils divergent cependant au sujet de l’homme qui accuse son épouse d’adultère, puis la répudie par trois fois : les deux doivent-ils encore prononcer les serments d’anathème réciproques ? Mālik, al-Shāfi‘ī, al-Awzā‘ī et un groupe de savants répondent par l’affirmative. Abū Hanīfa dit : « Il n’y a pas de serments d’anathème réciproques entre eux, sauf s’il désavoue la paternité d’un enfant ; aucune peine légale ne lui est infligée. » Makhūl, al-Hakam et Qatāda disent : « Il subit la peine légale et ne prononce pas les serments d’anathème. »

Quant au désaveu de la paternité de l’enfant à naître, il se présente, comme nous l’avons dit, sous deux formes. La première consiste à affirmer s’être assuré que son épouse n’était pas enceinte et ne pas avoir eu de rapports avec elle depuis cette vérification. Ce cas ne fait l’objet d’aucune divergence.