HUITIÈME QUESTION

L’épouse concernée par un serment d’abstinence conjugale doit-elle observer un délai de viduité ? La majorité considère qu’elle y est tenue.

Jābir ibn Zayd estime qu’elle n’a pas à l’observer si elle a déjà eu trois menstruations durant les quatre mois. Un groupe de savants partage cet avis, également rapporté d’Ibn ‘Abbās. Son argument est que le délai de viduité a été institué pour s’assurer de l’absence de grossesse, ce qui est déjà établi dans son cas. La majorité fait valoir qu’elle est une femme répudiée et doit donc observer ce délai comme toutes les autres femmes répudiées.

Cette divergence tient au fait que le délai de viduité associe une dimension cultuelle et un intérêt à préserver. Ceux qui prennent en compte cet intérêt ne lui imposent pas de délai de viduité ; ceux qui prennent en compte la dimension cultuelle le lui imposent.

NEUVIÈME QUESTION

Concernant le serment d’abstinence conjugale prêté par un esclave, Mālik considère que le délai est de deux mois, soit la moitié de celui de l’homme libre, par analogie avec les peines légales qui lui sont applicables et les règles de sa répudiation.

Al-Shāfi‘ī et les tenants de l’école littéraliste estiment que ce délai est de quatre mois, comme pour l’homme libre, en s’appuyant sur la portée générale du texte. Il apparaît en outre que les serments engagent de la même manière l’homme libre et l’esclave ; or, l’abstinence conjugale repose sur un serment. Ils invoquent également l’analogie avec le délai accordé à l’homme impuissant.

Abū Hanīfa considère que la réduction du délai dépend du statut de la femme, et non de celui de l’homme, comme pour le délai de viduité. Si la femme est libre, le délai est celui des personnes libres, même si le mari est esclave ; si elle est esclave, il est réduit de moitié.

L’analogie entre le délai du serment d’abstinence conjugale et la peine légale n’est pas pertinente. En effet, la peine de l’esclave est moindre que celle de l’homme libre parce que l’acte de débauche est moins répréhensible de sa part que de celle de l’homme libre. Le délai du serment d’abstinence conjugale a, quant à lui, été fixé pour concilier la latitude laissée au mari et la suppression du préjudice subi par l’épouse. Si l’on retient un délai plus court, la contrainte pesant sur le mari est plus forte et le préjudice subi par l’épouse est davantage écarté. Or, la personne libre a davantage droit à cette latitude et à être préservée du préjudice. Cette analogie devrait donc conduire à ne réduire le délai que lorsque le mari est esclave et l’épouse libre. Mais personne n’a soutenu cet avis. Il convient donc d’appliquer le même délai.

Ceux qui considèrent que la condition servile influe sur le délai du serment d’abstinence conjugale divergent sur les effets d’un affranchissement survenant après le serment : passe-t-on alors au délai des personnes libres ?

Mālik estime que l’on ne passe pas du délai des esclaves à celui des personnes libres. Abū Hanīfa considère au contraire que l’on y passe : selon lui, lorsqu’une esclave est affranchie alors que son mari a prêté serment de s’abstenir de rapports avec elle, le délai applicable devient celui des personnes libres.

Ibn al-Qāsim estime que les règles du serment d’abstinence conjugale ne s’appliquent pas à une jeune fille qui n’est pas en âge d’avoir des rapports conjugaux. Si le serment est néanmoins prêté et demeure en vigueur, les quatre mois sont comptés à partir du jour où elle atteint la puberté. Il soutient cet avis parce que l’absence de rapports ne lui cause aucun préjudice. Il considère également que ces règles ne s’appliquent ni à l’homme castré ni à celui qui est incapable d’avoir des rapports conjugaux.

DIXIÈME QUESTION

Pour que le mari ayant prêté un serment d’abstinence conjugale puisse valablement reprendre son épouse, doit-il avoir des rapports avec elle pendant le délai de viduité ? La majorité considère que ce n’est pas une condition de validité de cette reprise.

Mālik estime en revanche que, s’il n’a pas de rapports avec elle durant ce délai, sans excuse telle qu’une maladie ou un empêchement comparable, la reprise n’est pas valable. L’épouse poursuit donc son délai de viduité et, à son expiration, il n’a plus le droit de la reprendre.

L’argument de la majorité est le suivant : soit les règles du serment d’abstinence conjugale s’appliquent de nouveau lorsqu’il reprend son épouse pendant le délai de viduité, soit elles ne s’appliquent pas de nouveau. Si elles s’appliquent de nouveau,