Abū Hanīfa, la durée du serment d’abstinence conjugale est, selon lui, de quatre mois seulement, puisque la reprise des rapports doit intervenir pendant ce délai. Al-Hasan et Ibn Abī Laylā considèrent que celui qui prête serment de s’abstenir pendant une durée quelconque, même inférieure à quatre mois, est soumis aux règles du serment d’abstinence conjugale : un délai lui est accordé jusqu’à l’expiration de quatre mois à compter du serment. Il est rapporté d’Ibn ‘Abbās que seul est soumis à ces règles celui qui jure de ne plus jamais avoir de rapports avec son épouse.

Leur divergence sur cette durée tient à l’absence de précision dans le verset. Ainsi, leurs divergences sur le moment de la reprise des rapports, sur la nature du serment et sur sa durée viennent de ce que le verset présente, sur ces points, une portée générale ou un sens qui demande à être précisé. Il en va de même de leurs divergences sur les conditions relatives au mari et à l’épouse concernés, ainsi que sur la nature de la répudiation, comme nous le verrons plus loin.

Quant aux autres points, leurs divergences tiennent au silence du texte à leur sujet. Tels sont les éléments constitutifs du serment d’abstinence conjugale : la nature du serment, le moment de la reprise des rapports, la durée, les conditions relatives à l’épouse concernée et la nature de la répudiation qui en résulte.

CINQUIÈME QUESTION

Concernant la répudiation qui résulte du serment d’abstinence conjugale, Mālik et al-Shāfi‘ī estiment qu’elle est révocable. En effet, le principe veut que toute répudiation prévue par la Loi religieuse soit considérée comme révocable, tant qu’une preuve n’établit pas son caractère irrévocable.

Abū Hanīfa et Abū Thawr considèrent qu’elle est irrévocable. Si elle était révocable, elle ne mettrait pas fin au préjudice subi par l’épouse, puisque le mari pourrait la reprendre sans son consentement.

Cette divergence tient donc à l’opposition entre l’intérêt visé par les règles du serment d’abstinence conjugale et le principe établi en matière de répudiation. Ceux qui font prévaloir ce principe considèrent la répudiation comme révocable ; ceux qui font prévaloir cet intérêt la considèrent comme irrévocable.

SIXIÈME QUESTION

Lorsque le mari refuse aussi bien de reprendre les rapports que de répudier, le juge prononce-t-il la répudiation, ou le mari est-il emprisonné jusqu’à ce qu’il la prononce lui-même ? Mālik estime que le juge prononce la répudiation à sa place. Les tenants de l’école littéraliste considèrent qu’il est emprisonné jusqu’à ce qu’il répudie lui-même son épouse.

Cette divergence tient à l’opposition entre le principe établi en matière de répudiation et l’intérêt à préserver. Ceux qui prennent en compte ce principe estiment que la répudiation ne peut émaner que du mari. Ceux qui prennent en compte le préjudice que cette situation fait subir aux femmes estiment que l’autorité prononce la répudiation. Cette dernière position prend en considération l’intérêt général : c’est ce que l’on appelle le « raisonnement analogique libre ». Il est rapporté que Mālik y recourait, tandis que de nombreux juristes le refusent.

SEPTIÈME QUESTION

Les règles du serment d’abstinence conjugale s’appliquent-elles de nouveau lorsque le mari répudie son épouse, puis la reprend ? Mālik considère que, s’il la reprend sans avoir de rapports avec elle, ces règles s’appliquent de nouveau à lui. Cela vaut, selon lui, aussi bien après une répudiation révocable qu’après une répudiation irrévocable.

Abū Hanīfa estime que la répudiation irrévocable met fin aux effets du serment d’abstinence conjugale. C’est également l’un des deux avis d’al-Shāfi‘ī, et celui qu’a retenu al-Muzanī. Les savants considèrent que les règles du serment d’abstinence conjugale ne s’appliquent de nouveau après une répudiation que si le serment est renouvelé.

Leur divergence tient à l’opposition entre l’intérêt à préserver et le sens apparent de la condition requise pour le serment d’abstinence conjugale. En effet, selon la Loi religieuse, celui-ci ne se constitue que par un serment prêté dans le cadre de ce mariage même, et non d’un autre mariage. Toutefois, si l’on s’en tient à cette condition, le préjudice que les règles du serment d’abstinence conjugale visent à faire disparaître demeure. C’est pourquoi Mālik estime que ces règles s’appliquent même en l’absence de serment, dès lors que la situation qui les justifie est présente.