Quant à Mālik, il considère que l’injonction relative au don de consolation exprime une recommandation, en raison de cette parole du Très-Haut, à la fin du verset :

« C’est un devoir pour ceux qui font le bien. »

[La Vache : 236]

Il s’agit, selon lui, de ceux qui se montrent généreux et agissent avec noblesse. Or, ce qui relève de la noblesse de conduite et de la bienfaisance n’est pas obligatoire.

Ils divergent également sur la question suivante : la femme répudiée qui observe son délai de viduité est-elle tenue d’observer le deuil ? Mālik répond qu’elle n’y est pas tenue.

CHAPITRE — DE LA DÉSIGNATION DES DEUX ARBITRES

Les savants s’accordent sur la licéité de désigner deux arbitres lorsqu’un conflit oppose les époux et que l’on ignore leur situation dans ce conflit — c’est-à-dire lequel est dans son droit et lequel est dans son tort —, en raison de cette parole du Très-Haut :

« Si vous craignez une rupture entre les deux époux, désignez un arbitre de sa famille à lui et un arbitre de sa famille à elle. »

[Les Femmes : 35]

Et ainsi de suite jusqu’à la fin du verset.

Ils s’accordent à dire que les deux arbitres doivent être choisis parmi les membres des familles des époux : l’un du côté du mari et l’autre du côté de la femme. Toutefois, si personne dans leurs familles n’est apte à cette fonction, on désigne des personnes extérieures. Ils s’accordent également à dire que, si les deux arbitres divergent, leur décision n’a pas d’effet, et que leur décision de maintenir les époux unis est exécutoire sans mandat de leur part.

Ils divergent, en revanche, sur la séparation des époux décidée d’un commun accord par les deux arbitres : l’autorisation du mari est-elle nécessaire ou non ?

Mālik et ses disciples estiment que leur décision, qu’elle porte sur la séparation ou sur le maintien de l’union, est valable sans mandat ni autorisation des époux. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa et leurs disciples considèrent qu’ils ne peuvent prononcer la séparation que si le mari leur en a conféré le pouvoir.

Mālik invoque à l’appui de son avis ce qu’il rapporte de ‘Alī ibn Abī Tālib, qui a dit au sujet des deux arbitres : « Il leur appartient de séparer les époux ou de maintenir leur union. » Al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa invoquent, quant à eux, le principe selon lequel le pouvoir de répudier n’appartient qu’au mari ou à celui qu’il mandate.

Les disciples de Mālik divergent sur le cas où les deux arbitres prononcent une triple répudiation. Abū al-Qāsim estime qu’elle ne compte que pour une seule, tandis qu’Ashhab et al-Mughīra estiment qu’elle en vaut trois s’ils en ont prononcé trois. Le principe demeure que le pouvoir de répudier appartient à l’homme, à moins qu’une preuve n’établisse le contraire.

Al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa invoquent également ce qui est rapporté dans ce récit de ‘Alī. Celui-ci dit aux deux arbitres : « Savez-vous ce qui vous incombe ? Si vous estimez devoir maintenir leur union, faites-le ; si vous estimez devoir les séparer, faites-le. » La femme dit alors : « J’accepte le Livre d’Allah, avec les droits qu’il me reconnaît et les obligations qu’il m’impose. » L’homme dit : « Mais la séparation, non ! » ‘Alī lui répondit : « Non, par Allah ! Tu ne partiras pas avant d’avoir accepté ce que la femme a accepté. » Il en conclut : « Il a donc tenu compte de son autorisation. »

Mālik assimile les deux arbitres à l’autorité gouvernante ; or, selon lui, celle-ci peut prononcer la répudiation pour préjudice lorsque celui-ci est établi.