en dehors des périodes de jeûne, de pèlerinage, de menstruation ou de retraite spirituelle. Selon eux, le rapport d’une femme dhimmie (non musulmane protégée) avec un mari dhimmi ne la rend pas de nouveau licite à un musulman, pas plus que le rapport avec un garçon n’ayant pas atteint la puberté. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa, al-Thawrī et al-Awzā‘ī s’opposent à eux sur tous ces points. Ils affirment que le rapport sexuel rend la femme de nouveau licite, même s’il a lieu dans le cadre d’un mariage invalide ou à un moment où il est interdit. Selon eux, il en va de même du rapport avec un garçon proche de la puberté ; le rapport d’un dhimmi avec une femme dhimmie la rend également de nouveau licite à un musulman. Il en va de même, à leurs yeux, du rapport avec un homme privé de raison ou avec un homme castré auquel il reste une partie du pénis permettant la pénétration.

Toutes ces divergences se ramènent à cette question : le terme de mariage englobe-t-il ou non ces différentes formes de rapports sexuels incomplets ?

Ils divergent également, dans ce domaine, au sujet du mariage destiné à rendre une femme de nouveau licite à son premier mari — c’est-à-dire lorsqu’un homme l’épouse à cette condition. Mālik considère que ce mariage est invalide et doit être annulé, qu’il ait été consommé ou non. La condition est elle aussi invalide et ne rend pas la femme de nouveau licite. À ses yeux, l’intention de la femme de redevenir ainsi licite à son premier mari n’entre pas en considération : seule compte l’intention de l’homme.

Al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa estiment que le mariage est valable et que l’intention n’a aucune incidence sur sa validité. Dāwūd et un groupe de savants partagent cet avis et affirment que ce mariage rend la femme de nouveau licite à l’époux qui l’a répudiée trois fois. D’autres considèrent que le mariage est valable, mais que la condition est nulle — autrement dit, qu’il ne la rend pas de nouveau licite. C’est l’avis d’Ibn Abī Laylā, également rapporté d’al-Thawrī.

Mālik et ses disciples invoquent les récits transmis du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — par ‘Alī ibn Abī Tālib, Ibn Mas‘ūd, Abū Hurayra et ‘Uqba ibn ‘Āmir, selon lesquels il a dit :

« Qu’Allah maudisse celui qui épouse une femme pour la rendre de nouveau licite à son premier mari, ainsi que celui au profit duquel il le fait. »

Cette malédiction est comparable à celle qu’il a prononcée contre celui qui perçoit l’intérêt usuraire et celui qui boit du vin. Elle indique donc une interdiction, laquelle implique l’invalidité de l’acte interdit. Or, l’appellation de mariage au sens de la Loi ne s’applique pas à un mariage interdit.

L’autre groupe s’appuie sur la portée générale de cette parole du Très-Haut :

« Jusqu’à ce qu’elle épouse un autre mari. »
[al-Baqara : 230]

Or, cet homme l’a bien épousée. Ces savants ajoutent : l’interdiction de chercher à rendre la femme de nouveau licite ne signifie pas que l’absence d’une telle intention soit une condition de validité du mariage. De même, l’interdiction de prier dans une maison usurpée ne signifie pas que la validité de la prière soit subordonnée à la possession légitime du lieu ou à l’autorisation de son propriétaire. Ils poursuivent : si l’interdiction n’implique pas l’invalidité du contrat de mariage, elle implique à plus forte raison encore moins l’absence de l’effet qui rend la femme de nouveau licite à son premier mari.

Mālik ne tient pas compte de l’intention de la femme parce que, si l’homme ne partage pas son dessein, cette intention reste sans effet, d’autant qu’elle ne détient pas le pouvoir de répudier.

Ils divergent enfin sur la question suivante : le mariage avec un autre homme efface-t-il les répudiations antérieures lorsqu’elles sont au nombre de moins de trois ? Abū Hanīfa répond par l’affirmative, tandis que Mālik et al-Shāfi‘ī répondent par la négative. Il s’agit du cas où la femme épouse un autre homme avant d’avoir subi une troisième répudiation de son premier mari, puis retourne auprès de celui-ci : faut-il alors tenir compte des répudiations antérieures ou non ?

Celui qui considère que la Loi réserve cet effet au cas de la troisième répudiation estime que les répudiations antérieures ne sont pas effacées lorsqu’elles sont au nombre de moins de trois. Celui qui considère que, si le second mariage efface les effets de la troisième répudiation, il doit à plus forte raison effacer ceux des répudiations moins nombreuses, affirme qu’il efface les répudiations antérieures même lorsqu’elles sont au nombre de moins de trois. Et Allah sait mieux.