Quant à la répudiation assortie d’une exception, celle-ci ne se conçoit que relativement au nombre de répudiations. Lorsque le mari prononce plusieurs répudiations, trois cas peuvent se présenter : soit il en excepte exactement le même nombre, comme lorsqu’il dit : « Tu es répudiée trois fois, sauf trois », ou : « Deux fois, sauf deux » ; soit il en excepte un nombre moindre, retranchant ainsi le plus petit du plus grand ; soit il retranche le plus grand du plus petit.

Lorsqu’il retranche le plus petit du plus grand, je ne connais aucune divergence sur la validité de l’exception : le nombre excepté est déduit, comme lorsqu’il dit : « Tu es répudiée trois fois, sauf une. » En revanche, lorsqu’il retranche le plus grand du plus petit, deux avis sont envisageables. Selon le premier, l’exception n’est pas valable, car il n’est pas permis de retrancher le plus grand du plus petit. Selon le second, qui est celui de Mālik, l’exception est valable.

Lorsqu’il excepte exactement le nombre énoncé, comme lorsqu’il dit : « Tu es répudiée trois fois, sauf trois », Mālik estime que la répudiation prend effet, car il le soupçonne de chercher ainsi à revenir sur sa répudiation. En revanche, si l’on ne retient pas ce soupçon et que le mari entendait, par cette formule, rendre impossible la prise d’effet de la répudiation, aucune répudiation ne lui est imputée. Il en va comme s’il avait dit : « Tu es à la fois répudiée et non répudiée », car une chose et son contraire ne peuvent se réaliser simultanément.

Abū Muhammad ibn Hazm a soutenu un avis isolé : la répudiation ne prend pas effet en vertu d’une circonstance qui ne s’est pas encore réalisée, ni d’un acte qui n’a pas encore été accompli. En effet, pour qu’elle prenne effet à un moment donné, il faut que le mari la prononce à ce moment-là. Or, ni le Coran, ni la Sunna, ni le consensus ne prouvent qu’une répudiation puisse prendre effet à un moment où le mari ne la prononce pas : il s’est seulement engagé à la prononcer à ce moment-là. Si nous considérons cet engagement comme obligatoire, il faudrait alors, le moment venu, le retenir jusqu’à ce qu’il prononce la répudiation. Telle est, à mon sens, la conséquence logique de sa position et l’argument qui la fonde, bien que je ne me rappelle pas actuellement l’argumentation qu’il a lui-même développée à ce sujet.

[Chapitre deuxième : De l’époux habilité à prononcer valablement la répudiation]

Ils s’accordent sur le fait qu’il s’agit du mari sain d’esprit, pubère, libre et non soumis à une contrainte. Ils divergent toutefois sur la répudiation prononcée sous la contrainte, en état d’ivresse, pendant une maladie ou à l’approche de la puberté. Ils s’accordent sur le fait que la répudiation prononcée par un malade prend effet s’il guérit, mais divergent sur le droit de son épouse à hériter de lui s’il meurt.

Quant à la répudiation prononcée sous la contrainte, elle ne prend pas effet selon Mālik, al-Shāfi‘ī, Ahmad, Dāwūd et un groupe de savants. Tel est également l’avis de ‘Abd Allāh ibn ‘Umar, d’Ibn al-Zubayr, de ‘Umar ibn al-Khattāb, de ‘Alī ibn Abī Tālib et d’Ibn ‘Abbās.

Les disciples d’al-Shāfi‘ī distinguent le cas où le mari entend effectivement répudier de celui où il n’a aucune intention particulière. Dans le premier cas, ils ont deux avis, dont le plus juste est que la répudiation s’impose à lui. Dans le second, ils ont également deux avis, dont le plus juste est qu’elle ne s’impose pas à lui.

Abū Hanīfa et ses disciples estiment qu’elle prend effet. Il en va de même de l’affranchissement prononcé sous la contrainte, contrairement à la vente : ils distinguent donc la vente de la répudiation et de l’affranchissement.

La divergence tient à la question suivante : celui qui répudie sous la contrainte agit-il de son propre choix ou non ? En effet, il n’est pas contraint à prononcer les mots eux-mêmes, puisque leur énonciation procède de son choix. Celui qui est véritablement contraint est celui qui ne dispose d’aucun choix dans l’accomplissement de l’acte. Chacun des deux groupes invoque cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix — : « Ma communauté n’est pas tenue pour responsable de