[Chapitre 5 — Des mariages interdits par la Loi religieuse, des mariages invalides et des règles qui s’y rapportent]

Quatre formes d’union ou de démarche matrimoniale font l’objet d’une interdiction explicite : le mariage par échange, le mariage temporaire, la demande en mariage d’une femme déjà demandée par son frère et le mariage destiné à rendre une femme de nouveau licite à son précédent époux.

1 — Le mariage par échange

Ils s’accordent sur sa définition : un homme marie une femme placée sous sa tutelle à un autre homme, à condition que celui-ci lui donne en mariage une femme placée sous sa propre tutelle, sans autre dot que l’une des unions en contrepartie de l’autre. Ils s’accordent également sur son caractère illicite, puisque son interdiction est établie. Ils divergent toutefois sur la possibilité, lorsqu’il a été conclu, de le régulariser en fixant une dot d’équivalence, correspondant à celle d’une femme de même condition.

Mālik considère qu’il ne peut être régularisé et doit être annulé dans tous les cas, avant comme après la consommation du mariage. Al-Shāfi‘ī partage cet avis, mais précise que, si une dot a été stipulée pour l’une des deux femmes ou pour toutes deux, le mariage demeure valide moyennant une dot d’équivalence ; la dot qu’ils avaient stipulée est, quant à elle, invalide.

Abū Hanīfa considère que le mariage par échange peut être régularisé par la fixation d’une dot d’équivalence. Tel est également l’avis d’al-Layth, d’Ahmad, d’Ishāq, d’Abū Thawr et d’al-Tabarī.

Leur divergence tient à la question suivante : l’interdiction de ce mariage est-elle motivée par l’absence de contrepartie, ou n’est-elle pas fondée sur une telle cause ? Dans le second cas, son annulation s’impose sans restriction. Si, en revanche, la cause est l’absence de dot, il devient valide par la fixation d’une dot d’équivalence, comme dans le cas d’un mariage conclu moyennant du vin ou un porc. Ils s’accordent en effet sur le fait qu’un mariage conclu avec du vin ou un porc pour dot n’est plus annulé une fois consommé, et qu’une dot d’équivalence est alors due.

Il semble que Mālik — qu’Allah l’agrée — ait considéré que, bien que la dot ne soit pas une condition de validité du contrat, l’invalidité du contrat résultant ici de celle de la dot constitue un cas particulier, en raison de l’interdiction qui s’y rapporte. Ou bien il a considéré que l’interdiction porte précisément sur le contrat lui-même, et qu’une interdiction implique l’invalidité de ce qu’elle vise.

2 — Le mariage temporaire

Bien que les récits rapportant du Messager d’Allah — sur lui la prière et le salut — son interdiction soient transmis par un très grand nombre de voies, ils divergent sur le moment où cette interdiction fut prononcée. Selon certaines versions, il l’interdit le jour de Khaybar ; selon d’autres, le jour de la conquête de La Mecque ; selon d’autres encore, lors de l’expédition de Tabūk, du pèlerinage d’Adieu, de la ‘umra de compensation ou durant l’année d’Awtās.

La plupart des Compagnons et l’ensemble des juristes des grandes cités le considèrent comme interdit. Toutefois, l’avis autorisant ce mariage est notoirement rapporté d’Ibn ‘Abbās. Ses disciples parmi les habitants de La Mecque et du Yémen l’ont suivi dans cet avis. Ils rapportent qu’Ibn ‘Abbās invoquait à cet effet cette parole du Très-Haut :

« Pour la jouissance que vous avez eue d’elles, remettez-leur leur dot prescrite. Et nul grief ne vous incombe. »

[Les Femmes : 24]

Dans une variante de lecture rapportée de lui figurent les mots : « jusqu’à un terme fixé ».