Abū Thawr, Abū ‘Ubayd et plusieurs autres, on prononce la séparation des époux. Cette opinion est également rapportée d’Abū Hurayra et de Sa‘īd ibn al-Musayyab. Abū Hanīfa et al-Thawrī disent qu’on ne prononce pas leur séparation ; les tenants de l’école littéraliste partagent cet avis.

Leur divergence tient à l’analogie entre le préjudice qui en résulte et celui que cause l’impuissance. La majorité admet en effet que le divorce puisse être prononcé contre l’époux impuissant ; Ibn al-Mundhir est même allé jusqu’à affirmer qu’il y avait consensus sur ce point. Ils avancent aussi parfois cet argument : l’entretien est la contrepartie de la jouissance conjugale, comme le montre le fait que, selon la majorité, l’épouse en état d’insoumission conjugale n’a pas droit à l’entretien. Si donc l’époux n’a pas de quoi assurer cet entretien, son droit à la jouissance conjugale cesse, et l’épouse doit disposer d’un droit d’option.

Quant à ceux qui rejettent le raisonnement analogique, ils disent : le lien conjugal est établi par consensus ; il ne peut donc être dissous qu’en vertu d’un consensus ou d’une preuve tirée du Livre d’Allah ou de la sunna de Son Prophète. Leur divergence tient ainsi à l’opposition entre la présomption de maintien de l’état antérieur et le raisonnement analogique.

[TROISIÈME SECTION : DU DROIT D’OPTION EN CAS DE DISPARITION]

— Ils divergent au sujet de l’homme disparu en territoire musulman, dont on ignore s’il est vivant ou mort. Mālik dit : on fixe à son épouse un délai de quatre ans à compter du jour où elle saisit le juge. Lorsque les recherches destinées à établir s’il est vivant ou mort ont pris fin sans permettre de le déterminer, le juge lui fixe ce délai. À son expiration, elle observe le délai de viduité consécutif au décès, soit quatre mois et dix jours, puis elle peut se remarier.

Il dit : quant à ses biens, ils ne sont pas transmis par succession avant qu’il se soit écoulé assez de temps pour que le disparu ait atteint un âge au-delà duquel on ne vit généralement plus. Certains ont fixé cet âge à soixante-dix ans, d’autres à quatre-vingts ans, d’autres à quatre-vingt-dix ans, d’autres encore à cent ans, pour celui qui a disparu avant d’avoir atteint ces âges. Cette opinion est rapportée de ‘Umar ibn al-Khattāb, ainsi que de ‘Uthmān ; al-Layth l’a également adoptée. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa et al-Thawrī disent : l’épouse du disparu ne peut se remarier tant que sa mort n’est pas établie. Leur opinion est rapportée de ‘Alī et d’Ibn Mas‘ūd.

Leur divergence tient à l’opposition entre la présomption de maintien de l’état antérieur et le raisonnement analogique. Cette présomption implique en effet que le lien conjugal ne soit dissous que par un décès ou un divorce, à moins qu’une preuve n’établisse une autre possibilité. Quant au raisonnement analogique, il consiste à assimiler le préjudice que lui cause l’absence de son époux à celui qui résulte du serment de continence ou de l’impuissance : elle disposerait donc d’un droit d’option, comme dans ces deux cas.

Les disciples de Mālik les plus versés dans la doctrine distinguent quatre catégories de disparus : celui qui disparaît en territoire musulman, au sujet duquel porte la divergence déjà exposée ; celui qui disparaît en territoire de guerre ; celui qui disparaît dans les guerres des musulmans — j’entends : celles qui les opposent entre eux — ; et celui qui disparaît dans les guerres contre les mécréants. De nombreuses opinions divergentes sont rapportées de Mālik et de ses disciples au sujet de trois de ces catégories.

Quant à celui qui disparaît en territoire de guerre, ils lui appliquent les règles du captif : son épouse ne peut se remarier et ses biens ne sont pas partagés tant que sa mort n’est pas établie. Ashhab fait toutefois exception : il lui applique les règles du disparu en territoire musulman.

Quant à celui qui disparaît dans les guerres entre musulmans, il dit qu’on lui applique les règles de l’homme tué, sans délai d’attente. Selon une autre opinion, on attend un certain temps, selon que le lieu de la bataille est éloigné ou proche, sans que ce délai puisse dépasser un an.

Quant à celui qui disparaît dans les guerres contre les mécréants, quatre opinions existent au sein de l’école. Selon la première, on lui applique les règles du captif. Selon la deuxième, on lui applique celles de l’homme tué après un délai d’attente d’un an, à moins qu’il ne se soit trouvé en un lieu où son sort ne saurait rester inconnu : on lui applique alors les règles de celui qui disparaît dans les guerres et les troubles internes des musulmans. Selon la troisième opinion, on lui applique les règles du disparu en territoire musulman.