[Chapitre douzième : L’empêchement lié à un mariage existant]

Quant à l’empêchement lié à un mariage existant, ils s’accordent à dire que le fait, pour une femme, d’être déjà mariée constitue un empêchement au mariage, aussi bien chez les musulmans que chez les non-musulmans protégés. Ils divergent au sujet de la captive, comme nous l’avons exposé précédemment. Ils divergent également sur la question de savoir si la vente d’une esclave vaut répudiation. La majorité estime que ce n’est pas le cas.

Certains soutiennent toutefois qu’elle vaut répudiation. Cet avis est rapporté d’Ibn ‘Abbās, de Jābir, d’Ibn Mas‘ūd et d’Ubayy ibn Ka‘b.

Leur divergence tient à l’opposition entre le sens implicite du hadith de Barīra et la portée générale de cette parole du Très-Haut :

« À l’exception de celles que vous possédez. » [Les Femmes : 24]

En effet, cette parole du Très-Haut : « À l’exception de celles que vous possédez » [Les Femmes : 24] englobe les captives et les autres esclaves. Or, le choix accordé à Barīra implique que sa vente ne valait pas répudiation. Si tel avait été le cas, le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — ne lui aurait pas donné le choix après son affranchissement : le seul fait que ‘Ā’isha l’ait achetée aurait déjà entraîné sa séparation d’avec son époux.

La majorité s’appuie sur le récit rapporté par Ibn Abī Shayba, d’après Abū Sa‘īd al-Khudrī :

« Lors de la bataille de Hunayn, le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — envoya un détachement. À Awtās, ses hommes attaquèrent un groupe d’Arabes, les mirent en déroute, tuèrent des hommes et capturèrent des femmes mariées. Certains Compagnons du Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — craignirent de commettre un péché en ayant des rapports avec elles, en raison de leurs époux. Allah, Puissant et Majestueux, révéla alors : “Et les femmes mariées, à l’exception de celles que vous possédez.” [Les Femmes : 24] »

Cette question relève davantage du Livre du divorce. Voilà donc l’ensemble des éléments dont dépend la validité des mariages en islam. Comme nous l’avons dit, ils se répartissent en trois catégories : les qualités de l’homme qui contracte le mariage et de la femme épousée, les caractéristiques du contrat et celles des conditions qui y sont stipulées.

Quant aux mariages conclus avant la conversion à l’islam, ils s’accordent à dire que, lorsque les deux époux — l’homme et la femme — embrassent l’islam ensemble, leur conversion confirme la validité du mariage, à condition que celui-ci ait été conclu avec une femme qu’il serait permis d’épouser en islam.

Ils divergent toutefois dans deux cas :

Le premier est celui d’un homme ayant épousé plus de quatre femmes, ou des femmes qu’il n’est pas permis d’avoir simultanément pour épouses en islam.

Le second est celui où l’un des époux embrasse l’islam avant l’autre.

Concernant la première question, à savoir le cas du non-musulman qui embrasse l’islam alors qu’il a plus de quatre épouses, ou qu’il est marié à deux sœurs, Mālik dit : il choisit quatre de ses épouses et, dans le cas des deux sœurs, celle des deux qu’il souhaite garder. C’est aussi l’avis d’al-Shāfi‘ī