[Chapitre onzième : L’empêchement lié au délai de viduité]

Chapitre onzième : L’empêchement lié au délai de viduité

Ils s’accordent à dire que le mariage n’est pas permis pendant le délai de viduité, que celui-ci soit calculé en menstruations, déterminé par la grossesse ou compté en mois. Ils divergent toutefois sur le cas de celui qui épouse une femme pendant son délai de viduité et consomme le mariage. Mālik, al-Awzā‘ī et al-Layth disent : les époux doivent être séparés et elle lui devient définitivement interdite. Abū Hanīfa, al-Shāfi‘ī et al-Thawrī disent : les époux doivent être séparés, mais, une fois le délai de viduité achevé, rien ne s’oppose à ce qu’il l’épouse de nouveau.

Leur divergence tient à la question de savoir si la parole d’un Compagnon constitue ou non une preuve. Mālik rapporte en effet, d’après Ibn Shihāb, d’après Sa‘īd ibn al-Musayyab et Sulaymān ibn Yasār :

« ‘Umar ibn al-Khattāb sépara Tulayha al-Asadiyya de son époux Rāshid al-Thaqafī, qui l’avait épousée alors qu’elle observait le délai de viduité consécutif à son union avec un second époux. Il dit : “Toute femme épousée pendant son délai de viduité doit être séparée de celui qui l’a épousée. S’il n’a pas consommé le mariage, elle achève le délai de viduité dû au premier époux, puis le second devient un prétendant parmi les autres. S’il a consommé le mariage, ils doivent être séparés ; elle achève alors le délai de viduité dû au premier, puis en observe un autre du fait du second. Ils ne pourront ensuite plus jamais s’unir.” »

Sa‘īd dit : elle a droit à sa dot en raison des rapports qu’il a eus avec elle.

Ils étayent parfois ce raisonnement analogique par une analogie de ressemblance faible, dont le cas de référence est lui-même controversé : cet homme ayant introduit une incertitude dans la filiation, il serait comparable à l’époux qui recourt aux serments d’anathème. Il est rapporté que ‘Alī et Ibn Mas‘ūd étaient en désaccord avec ‘Umar sur ce point. Le principe est qu’elle ne lui devient pas interdite, à moins qu’une preuve tirée du Livre, de la Sunna ou du consensus de la communauté n’établisse cette interdiction.

Selon certaines versions, ‘Umar avait prononcé cette interdiction et décidé que la dot devait revenir au Trésor public. Lorsque ‘Alī en fut informé, il désapprouva cette décision. ‘Umar revint alors sur celle-ci : il mit la dot à la charge de l’époux et ne prononça pas l’interdiction de cette femme pour lui. Al-Thawrī rapporte cela d’après Ash‘ath, d’après al-Sha‘bī, d’après Masrūq. Quant à l’avis selon lequel le seul contrat de mariage entraîne cette interdiction, il est faible.

Ils s’accordent à dire qu’il n’est pas permis d’avoir des rapports avec une captive enceinte avant qu’elle n’accouche, en raison de la transmission massive et concordante de récits en ce sens d’après le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix.

Ils divergent toutefois sur le cas où l’homme aurait des rapports avec elle : l’enfant se trouve-t-il alors affranchi de plein droit ou non ? La majorité estime qu’il ne l’est pas.

Leur divergence tient à la question suivante : le sperme de cet homme influe-t-il ou non sur la formation de l’enfant ? Si l’on affirme qu’il influe sur celle-ci, l’enfant est, sous un certain rapport, son fils. Si l’on affirme qu’il n’a aucune influence, il n’en est pas ainsi.

Il est rapporté que le Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — a dit :

« Comment peut-il le tenir en esclavage, alors qu’il a nourri le développement de son ouïe et de sa vue ? »

Quant à l’examen de l’empêchement résultant de trois répudiations, il viendra dans le Livre du divorce.