et que rapportent les auteurs des recueils de hadiths authentiques. Toutefois, de nombreux hadiths transmis d’après Maymūna s’y opposent :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — l’épousa alors qu’il n’était pas en état de sacralisation. »

Abū ‘Umar dit : ces récits ont été transmis d’après elle par diverses voies : celle d’Abū Rāfi‘, celle de Sulaymān ibn Yasār, son affranchi, et celle de Yazīd ibn al-Asamm.

Mālik rapporte également, à ce sujet, un hadith de ‘Uthmān ibn ‘Affān, qui dit : le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — a dit :

« La personne en état de sacralisation ne doit ni se marier, ni être donnée en mariage, ni demander en mariage. »

Celui qui donne la prépondérance au hadith d’Ibn ‘Abbās dit donc :

« La personne en état de sacralisation ne doit ni se marier ni être donnée en mariage. »

Celui qui donne la prépondérance au hadith d’Ibn ‘Abbās, ou qui le concilie avec celui de ‘Uthmān ibn ‘Affān en comprenant l’interdiction qui y figure comme une simple réprobation, estime qu’elle peut se marier et donner en mariage. Cette divergence se ramène à l’opposition entre un acte et une parole. La démarche appropriée consiste à les concilier ou à faire prévaloir la parole.

[Chapitre dixième : Le mariage du malade]

Chapitre dixième : L’empêchement lié à la maladie

Ils divergent sur le mariage du malade. Abū Hanīfa et al-Shāfi‘ī le permettent. Mālik, selon l’avis le plus connu qui lui est attribué, ne le permet pas. On peut toutefois déduire de son affirmation selon laquelle les époux doivent être séparés que cette séparation est recommandée, et non obligatoire.

Leur divergence tient à l’hésitation entre le rattachement du mariage à la vente et son rattachement à la donation. En effet, la donation du malade n’est permise que dans la limite du tiers de ses biens, tandis que la vente qu’il conclut est permise.

Une autre raison explique leur divergence : faut-il soupçonner le malade de vouloir léser ses héritiers en introduisant un héritier supplémentaire, ou non ?

L’analogie entre le mariage et la donation n’est pas valable : ils s’accordent à permettre la donation dès lors qu’elle tient dans le tiers des biens, mais ne prennent pas ici cette limite du tiers en considération pour le mariage. Quant à refuser la validité du mariage parce qu’il introduit un héritier supplémentaire, c’est un raisonnement analogique fondé sur l’intérêt, que la plupart des jurisconsultes n’admettent pas. Il fait valoir des intérêts que la Loi n’a pris en considération que dans une catégorie de cas éloignée de celle où l’on cherche à établir une règle sur le fondement de l’intérêt. Certains ont même estimé qu’adopter cet avis revenait à ajouter une législation, que l’application de ce raisonnement affaiblissait le principe selon lequel la Loi est fixée par la Révélation, et qu’il n’était pas permis d’y ajouter, pas plus que d’en retrancher.

Mais renoncer à prendre les intérêts en considération risque aussi d’amener les gens à se précipiter dans l’injustice, faute de prescriptions dans ce domaine. Confions donc l’appréciation de tels intérêts aux savants vertueux qui connaissent la sagesse des législations révélées et dont l’impartialité n’est pas mise en doute lorsqu’ils statuent sur cette base. Cela vaut tout particulièrement lorsqu’on constate, chez les gens de l’époque, que s’en tenir au sens apparent des prescriptions ouvre la voie à l’injustice.

La démarche du savant vertueux consiste alors à examiner les indices qu’offrent les circonstances. S’ils indiquent que le malade entend faire le bien par ce mariage, celui-ci ne doit pas être empêché. S’ils indiquent qu’il entend léser ses héritiers, on doit l’en empêcher.

Il en va de même dans bien des arts : la maîtrise acquise par ceux qui les exercent les conduit à retenir tantôt une solution, tantôt son contraire, sans qu’il soit possible de fixer en la matière une règle technique précisément délimitée. Cela se produit fréquemment dans l’art médical et dans les divers autres arts.