restreint par analogie la portée générale restante, ou ne reconnaît plus de portée générale à ce qui subsiste d’un énoncé général ayant reçu une restriction, estime qu’il est permis d’épouser une esclave appartenant aux gens du Livre. Celui qui fait prévaloir sur l’analogie le maintien sans restriction de cette portée générale restante estime, au contraire, que ce mariage n’est pas permis.
Une autre raison explique également leur divergence : l’opposition entre le raisonnement a contrario et l’analogie. En effet, cette parole du Très-Haut :
« Parmi vos esclaves croyantes » [Les Femmes : 25]
implique, par raisonnement a contrario, qu’il n’est pas permis d’épouser une esclave non croyante, tandis que l’analogie avec la femme libre implique la permission de ce mariage.
[Le raisonnement analogique porte sur toute catégorie de femmes avec lesquelles l’union est permise par contrat de mariage et en vertu du droit de propriété ; son cas de référence est celui des musulmanes. Quant au second groupe, il considère que, puisque le mariage avec une esclave musulmane n’est permis que sous condition, celui avec une esclave appartenant aux gens du Livre doit, à plus forte raison, ne pas être permis.]
S’ils s’accordent à autoriser les rapports avec elle en vertu du droit de propriété, c’est en raison de la portée générale de cette parole du Très-Haut :
« Sauf celles que vous possédez » [Les Femmes : 24]
et de leur consensus sur le fait que la capture rend licites les rapports avec la captive non mariée. Leur divergence concerne seulement la femme mariée : sa capture dissout-elle son mariage ? Et, si elle le dissout, dans quelles circonstances ?
Certains disent que, si les deux époux sont capturés ensemble, le mariage n’est pas dissous ; mais que, si l’un est capturé avant l’autre, il est dissous. Tel est l’avis d’Abū Hanīfa. D’autres disent que la capture dissout le mariage, que les époux soient capturés ensemble ou que l’un le soit avant l’autre. Tel est l’avis d’al-Shāfi‘ī.
Deux avis sont rapportés de Mālik : selon le premier, la capture ne dissout aucunement le mariage ; selon le second, elle le dissout sans restriction, conformément à l’avis d’al-Shāfi‘ī.
Leur divergence sur cet effet de la capture tient à l’hésitation sur le cas auquel rattacher les personnes réduites en esclavage et désormais à l’abri de la mise à mort : celui des femmes tributaires bénéficiant d’un pacte, ou celui de la mécréante sans époux, ou encore de celle qui est prise en location auprès d’un mécréant.
Quant à la distinction établie par Abū Hanīfa entre la capture simultanée des deux époux et celle d’un seul, elle s’explique par le fait que, selon lui, ce qui rend les rapports licites est que les époux relèvent de deux territoires distincts, et non l’esclavage. Pour les autres, c’est l’esclavage qui produit cet effet ; il reste seulement à examiner s’il le produit en présence d’un lien conjugal ou en son absence. Il paraît plus juste de considérer que le lien conjugal ne bénéficie ici d’aucune inviolabilité, car la mécréance, sur laquelle repose l’esclavage, est la cause de cette licéité. Quant à assimiler cette captive à une femme tributaire, cela paraît peu fondé : le tributaire ne verse la capitation qu’à la condition qu’on lui permette de conserver sa religion et, à plus forte raison, son mariage.
[Chapitre neuvième : L’empêchement lié à l’état de sacralisation]
Ils divergent sur le mariage de la personne en état de sacralisation. Mālik, al-Shāfi‘ī, al-Layth, al-Awzā‘ī et Ahmad estiment qu’elle ne peut ni se marier ni être donnée en mariage ; si elle le fait, le mariage est nul. C’est également l’avis de ‘Umar ibn al-Khattāb, de ‘Alī, d’Ibn ‘Umar et de Zayd ibn Thābit. Abū Hanīfa estime, quant à lui, qu’il n’y a aucun mal à cela.
Leur divergence tient à l’opposition entre les récits transmis sur cette question. Parmi ceux-ci figure le hadith d’Ibn ‘Abbās :
« Le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — épousa Maymūna alors qu’il était en état de sacralisation. »
C’est un hadith dont la transmission est solidement établie