des deux serait un homme et l’autre une femme, sans qu’un mariage entre eux soit possible ; il est alors interdit de les réunir en mariage. En revanche, si le mariage est interdit lorsqu’on suppose que l’une est un homme, mais ne l’est pas dans l’hypothèse inverse, il est permis de les réunir. Tel est le cas de l’épouse d’un homme et de la fille qu’il a eue d’une autre femme : si nous supposons que la fille est un homme, elle ne pourrait épouser cette femme, puisqu’il s’agit de l’épouse de son père. Mais si nous supposons que l’épouse est un homme, elle pourrait épouser la fille de son mari, puisqu’elle serait alors la fille d’un homme avec lequel elle n’a aucun lien de parenté. Telle est la règle retenue par les disciples de Mālik. Les autres interdisent, quant à eux, de réunir l’épouse d’un homme et la fille qu’il a eue d’une autre femme.

[Chapitre septième : Les empêchements liés à la condition servile]

Ils s’accordent sur le fait qu’un esclave peut épouser une esclave, et qu’une femme libre peut épouser un esclave si elle-même et ses tuteurs matrimoniaux y consentent. Ils divergent toutefois sur le mariage d’un homme libre avec une esclave.

Certains l’autorisent sans restriction : c’est l’avis le plus connu d’Ibn al-Qāsim.

D’autres ne l’autorisent qu’à deux conditions : ne pas avoir les moyens d’épouser une femme libre et craindre de tomber dans la fornication. C’est l’avis le plus connu de Mālik, ainsi que celui d’Abū Hanīfa et d’al-Shāfi‘ī.

Leur divergence tient à l’opposition entre le raisonnement a contrario tiré de cette parole du Très-Haut :

« Quiconque parmi vous n’a pas les moyens d’épouser… » [Les Femmes : 25], et la suite du verset,

et la portée générale de cette autre parole :

« Mariez les célibataires parmi vous ainsi que les vertueux… » [La Lumière : 32], et la suite du verset.

En effet, le sens déduit a contrario de cette parole du Très-Haut :

« Quiconque parmi vous n’en a pas les moyens… » [Les Femmes : 25], et la suite du verset,

implique que le mariage avec une esclave n’est licite qu’à deux conditions : premièrement, ne pas avoir les moyens d’épouser une femme libre ; deuxièmement, craindre de tomber dans la fornication.

Quant à cette parole du Très-Haut :

« Mariez les célibataires parmi vous » [La Lumière : 32],

sa portée générale implique de marier les femmes esclaves à un homme libre ou à un esclave, que l’homme libre soit seul ou non, qu’il craigne ou non de tomber dans la fornication. Cependant, le raisonnement a contrario est ici plus probant — et Allah sait mieux — que cette portée générale. En effet, cet énoncé général n’aborde pas les qualités requises de l’époux pour le mariage avec une esclave : il vise seulement à ordonner de les marier et à ne pas les contraindre au mariage. De plus, la majorité comprend cet ordre comme une recommandation, sans compter qu’en pareil mariage, l’homme donne à son enfant une condition servile.

Sur ce sujet, ceux qui n’autorisent ce mariage qu’aux deux conditions expressément énoncées divergent sur deux questions subsidiaires bien connues.

La première : lorsqu’un homme a déjà une épouse libre, cela équivaut-il au fait d’avoir les moyens d’en épouser une ? Abū Hanīfa répond par l’affirmative, tandis que d’autres répondent par la négative. Les deux avis sont rapportés de Mālik.

La seconde : celui qui remplit ces deux conditions peut-il épouser plus d’une esclave : trois, quatre ou deux ?

Ceux qui estiment que l’homme ayant déjà une épouse libre ne craint pas de tomber dans la fornication, puisqu’il n’est pas célibataire, affirment qu’il ne lui est pas permis d’épouser une esclave tant qu’il a une épouse libre. Quant à ceux qui estiment que la crainte de tomber dans la fornication doit être prise en considération sans restriction, que l’homme soit célibataire ou