Première question

Si la dot consiste en du vin, du porc, des fruits dont la maturation n’est pas encore apparente ou un chameau en fuite, Abū Hanīfa dit : « Le contrat est valide si l’on y retient la dot usuelle pour une femme de sa condition. »

Deux avis sont rapportés de Mālik. Selon le premier, le contrat est invalide et doit être annulé, avant comme après l’entrée en vie conjugale. C’est également l’avis d’Abū ‘Ubayd. Selon le second, si l’entrée en vie conjugale a eu lieu, le mariage est maintenu et l’épouse a droit à la dot usuelle pour une femme de sa condition.

Leur divergence tient à la question suivante : le mariage est-il soumis, sur ce point, aux mêmes règles que la vente ? Ceux qui répondent par l’affirmative estiment que l’invalidité de la dot entraîne celle du mariage, comme l’invalidité du prix entraîne celle de la vente. Ceux qui considèrent que la validité de la dot n’est pas une condition de validité du contrat de mariage — puisque la mention même de la dot n’en est pas une condition — estiment que le mariage est maintenu et régularisé par l’attribution de la dot usuelle.

La distinction selon que l’entrée en vie conjugale a eu lieu ou non est peu fondée. Les principes de Mālik exigeraient plutôt de distinguer, par analogie avec la vente, une dot illicite par sa nature même d’une dot illicite en raison d’une caractéristique qui l’affecte. Toutefois, je ne me rappelle pas, à présent, de déclaration explicite de sa part à ce sujet.

Deuxième question

Ils divergent également lorsqu’une vente est associée à la dot : par exemple, lorsque l’épouse remet à l’époux un esclave et que celui-ci verse mille dirhams couvrant à la fois la dot et le prix de l’esclave, sans distinguer la part du prix de celle de la dot. Mālik et Ibn al-Qāsim l’interdisent ; c’est aussi l’avis d’Abū Thawr. Ashhab l’autorise, de même qu’Abū Hanīfa.

‘Abd Allāh établit une distinction : « Si, après déduction du prix de vente, il reste au moins un quart de dinar, de manière certaine, cela est permis. » Deux avis sont rapportés d’al-Shāfi‘ī : selon l’un, cette opération est permise ; selon l’autre, la dot usuelle est due.

Leur divergence tient à la question de savoir si, sur ce point, le mariage est assimilable à la vente. Ceux qui l’y assimilent interdisent cette opération. Ceux qui admettent dans le mariage une indétermination qui ne serait pas admise dans la vente l’autorisent.

Troisième question

Les savants ont trois avis au sujet de celui qui épouse une femme à la condition de consentir, dans le cadre de sa dot, un don à son père.

Abū Hanīfa et ses disciples estiment que la condition est contraignante et que la dot est valide. Al-Shāfi‘ī estime que la dot est invalide et que l’épouse a droit à la dot usuelle pour une femme de sa condition. Mālik dit : « Si la condition est stipulée lors de la conclusion du mariage, le don revient à la fille ; si elle l’est après, il revient au père. »

Leur divergence tient à l’analogie établie, sur ce point, entre le mariage et la vente. Ceux qui assimilent le père au mandataire qui vend un bien en stipulant un don à son propre profit estiment que le mariage n’est pas valide, tout comme ne l’est pas une telle vente. Ceux qui distinguent ici le mariage de la vente l’autorisent.

Quant à la distinction établie par Mālik, elle tient à ce que, lorsque la condition figure dans le contrat de mariage, il soupçonne le père d’avoir stipulé ce don à son profit au détriment de la dot usuelle de sa fille. Il ne nourrit pas ce soupçon lorsque la condition intervient après la conclusion du mariage et l’accord sur la dot. L’avis de Mālik est également celui de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azīz, d’al-Thawrī et d’Abū ‘Ubayd.

Abū Dāwūd, al-Nasā’ī et ‘Abd al-Razzāq rapportent, d’après ‘Amr ibn Shu‘ayb, d’après son père, d’après son grand-père, que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit :

« Lorsqu’une femme est épousée moyennant un don convenu avant la formation du lien conjugal, ce don lui revient. Ce qui est accordé après la formation du lien conjugal revient à celui qui le reçoit. C’est en raison de sa fille ou de sa sœur qu’un homme mérite le plus d’être honoré. »

Le hadith de ‘Amr ibn Shu‘ayb fait l’objet de divergences