[Chapitre deuxième : Le témoignage]

Abū Hanīfa, al-Shāfi‘ī et Mālik s’accordent à considérer la présence de témoins comme une condition du mariage. Ils divergent toutefois sur sa nature : est-ce une condition de son plein accomplissement, exigée au moment de la consommation, ou une condition de validité, exigée lors de la conclusion du contrat ? Ils s’accordent également sur l’interdiction du mariage secret.

Ils divergent cependant lorsqu’on fait appel à deux témoins en leur recommandant de garder le secret : s’agit-il alors d’un mariage secret ou non ? Mālik considère qu’il est secret et doit être annulé. Abū Hanīfa et al-Shāfi‘ī estiment qu’il ne l’est pas.

Leur divergence tient à la question suivante : le témoignage constitue-t-il ici une prescription religieuse, ou vise-t-il seulement à prévenir les contestations ou la négation du mariage ? Ceux qui y voient une prescription religieuse en font une condition de validité. Ceux qui y voient une garantie probatoire en font une condition de plein accomplissement.

Le fondement retenu en cette matière est cette parole rapportée d’Ibn ‘Abbās :

« Il n’y a de mariage qu’en présence de deux témoins intègres et d’un tuteur de bon conseil. »

Aucun Compagnon ne s’est opposé à lui sur ce point. Beaucoup ont considéré qu’une telle situation relevait du consensus, mais cette assimilation est peu fondée. Ce hadith a également été rapporté comme remontant au Prophète : al-Dāraqutnī l’a mentionné, tout en signalant la présence de transmetteurs inconnus dans sa chaîne de transmission.

Selon Abū Hanīfa, le mariage peut être valablement conclu en présence de deux témoins dévoyés, car le témoignage ne vise, à ses yeux, qu’à rendre le mariage public. Al-Shāfi‘ī considère, quant à lui, que le témoignage réunit les deux aspects, à savoir la publicité et la recevabilité ; c’est pourquoi il exige l’intégrité des témoins. Pour Mālik, en revanche, le témoignage ne rend pas le mariage public lorsqu’on recommande aux deux témoins de garder le secret.

Leur divergence tient donc à cette question : peut-on qualifier de secret ce dont des témoins ont été témoins, ou non ?

L’obligation de rendre le mariage public repose sur cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Rendez ce mariage public et jouez du tambourin à cette occasion. »

Ce hadith a été rapporté par Abū Dāwūd. ‘Umar a dit à ce sujet : « Voilà un mariage secret ! Si j’avais déjà donné un avertissement à ce sujet, j’aurais fait procéder à la lapidation. »

Abū Thawr et un groupe de savants estiment que la présence de témoins n’est une condition du mariage ni pour sa validité ni pour son plein accomplissement. Al-Hasan ibn ‘Alī a agi ainsi : on rapporte qu’il s’est marié sans témoins, puis a rendu son mariage public.

[Chapitre troisième : La dot]

[Première partie : Les raisons d’être de la dot et ses éléments constitutifs]

Chapitre troisième : La dot

L’examen de la dot se répartit en six parties :

Première partie : son statut juridique et ses éléments constitutifs.

Deuxième partie : les cas où son intégralité devient définitivement acquise à l’épouse.

Troisième partie : sa réduction de moitié.

Quatrième partie : le mariage sans fixation de la dot et son statut juridique.

Cinquième partie : les dots irrégulières et les règles qui leur sont applicables.

Sixième partie : les différends entre les époux au sujet de la dot.

Première partie

Cette partie comporte quatre questions :

Première question : le statut juridique de la dot.