Si l’on admet que le tuteur plus éloigné peut exercer la tutelle en présence du plus proche, et qu’une femme confie son mariage à deux tuteurs qui concluent chacun pour elle un mariage, deux cas se présentent : soit l’un des contrats a précédé l’autre, soit ils ont été conclus simultanément. Il faut ensuite distinguer selon que l’on connaît ou non le premier des deux.

Lorsque l’on sait lequel a été conclu en premier, ils s’accordent à reconnaître qu’elle est l’épouse du premier mari, si aucun des deux n’a consommé le mariage avec elle.

Ils divergent toutefois lorsque le second a consommé le mariage. Certains disent qu’elle demeure l’épouse du premier ; d’autres, qu’elle est l’épouse du second. Cette dernière position est celle de Mālik et d’Ibn al-Qāsim. Al-Shāfi‘ī et Ibn ‘Abd al-Hakam soutiennent la première. Quant au cas où les deux tuteurs ont conclu les mariages simultanément, il n’existe, à ma connaissance, aucune divergence sur leur annulation.

Cette divergence sur la prise en compte ou non de la consommation du mariage tient à l’opposition entre la portée générale d’un texte et le raisonnement par analogie. Il est en effet rapporté que le Prophète — sur lui la prière et la paix — a dit :

« Toute femme que deux tuteurs ont donnée en mariage est l’épouse de celui dont le mariage a été conclu en premier. »

La portée générale de ce hadith implique qu’elle est l’épouse du premier, que le second ait ou non consommé le mariage avec elle. Ceux qui tiennent compte de la consommation raisonnent par analogie avec l’indisponibilité de la marchandise dans une vente réprouvée. Cette analogie est faible.

Si l’on ignore lequel des deux mariages a été conclu en premier, la majorité préconise leur annulation. Mālik dit : « Ils sont annulés tant qu’aucun des deux hommes n’a consommé le mariage. » Shurayh dit : « On lui laisse le choix : celui qu’elle choisit est son époux. » C’est un avis isolé, également rapporté de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azīz.

[Quatrième point : l’obstruction des tuteurs au mariage]

Ils s’accordent sur le fait qu’un tuteur ne peut empêcher la femme placée sous sa tutelle de se marier lorsqu’elle demande à épouser un homme qui lui convient, moyennant une dot correspondant à celle des femmes de sa condition. Elle porte alors son affaire devant le souverain, qui la marie. Le père fait toutefois exception : les avis divergent à son sujet au sein de l’école.

Malgré cet accord, ils divergent sur les critères de compatibilité matrimoniale à retenir et sur la question de savoir si la dot correspondant à la condition de la femme en fait partie.

Ils s’accordent également sur le fait qu’une femme peut refuser le mariage que voudrait lui imposer un tuteur disposant du pouvoir de contrainte, lorsque la compatibilité matrimoniale fait défaut. Tel est le cas du père à l’égard de sa fille vierge. Ce pouvoir de contrainte est reconnu unanimement pour la fille vierge impubère ; il est controversé pour la fille vierge pubère et pour la fille impubère non vierge, comme cela a été exposé précédemment. Il en va de même du tuteur testamentaire à l’égard de la personne placée sous sa tutelle, selon l’avis qui lui reconnaît ce pouvoir.

Quant à la compatibilité matrimoniale, ils s’accordent à considérer la religion comme un critère, à l’exception de l’avis rapporté de Muhammad ibn al-Hasan, qui écarte ce critère. Au sein de l’école, il n’existe aucune divergence sur le fait qu’une fille vierge, si son père la marie à un buveur de vin ou, plus généralement, à un homme pervers, peut refuser ce mariage. Le juge examine alors l’affaire et prononce leur séparation. Il en va de même si son père la marie à un homme dont les biens sont d’origine illicite, ou qui multiplie les serments faisant intervenir la répudiation.

Ils divergent sur la question de savoir si l’ascendance entre dans les critères de compatibilité matrimoniale, ainsi que sur la condition libre, l’aisance financière et l’absence de défauts physiques. Selon l’avis le plus connu de Mālik, les clients (mawālī) peuvent épouser des femmes arabes. Il invoquait à l’appui cette parole du Très-Haut :

« Le plus noble d’entre vous auprès d’Allah est le plus pieux. »
[al-Hujurāt : 13]

Sufyān al-Thawrī et Ahmad disent : « Une femme arabe ne peut être mariée à un client. » Abū Hanīfa et ses compagnons disent : « Une Qurayshite ne peut être mariée qu’à un Qurayshite, et une Arabe qu’à un Arabe. »

Cette divergence tient à leur compréhension différente de cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« On épouse une femme pour sa piété, sa beauté, sa richesse et le prestige de sa famille. Recherche donc celle qui est pieuse, de grâce ! »