La troisième : lorsque le père est absent, la tutelle sur sa fille vierge passe-t-elle à un autre ou non ?
Sur la première question, les avis rapportés de Mālik divergent. Tantôt il dit que, si le tuteur plus éloigné conclut le mariage en présence du tuteur plus proche, le mariage doit être annulé ; tantôt il le déclare valide ; tantôt il reconnaît au tuteur plus proche le choix de le ratifier ou de l’annuler. Ces divergences ne concernent toutefois, chez lui, ni le père à l’égard de sa fille vierge, ni le tuteur testamentaire à l’égard de la femme placée sous sa tutelle. Dans ces deux cas, son avis est constant : le mariage doit être annulé. J’entends par là le mariage d’une fille vierge conclu par un autre que son père alors que celui-ci est présent, ou celui d’une femme sous tutelle conclu par un autre que son tuteur testamentaire alors que ce dernier est présent. Al-Shāfi‘ī dit : « Nul autre ne peut conclure le mariage en présence du père, que la femme soit vierge ou non. »
Cette divergence tient à la question suivante : l’ordre de priorité constitue-t-il une règle religieuse, c’est-à-dire une règle établie par la Loi en matière de tutelle, ou non ? Et, s’il constitue une telle règle, relève-t-il des droits du tuteur le plus proche ou des droits d’Allah ?
Ceux qui ne considèrent pas cet ordre comme une règle religieuse déclarent valide le mariage conclu par le tuteur plus éloigné en présence du plus proche. Ceux qui y voient une règle religieuse relevant des droits du tuteur disent que le mariage est constitué : si le tuteur le ratifie, il est valide ; s’il ne le ratifie pas, il est dissous. Ceux qui y voient un droit d’Allah estiment que le mariage ne s’est pas constitué. Certains ont toutefois contesté cette interprétation de la doctrine de l’école, à savoir que le mariage soit nul sans s’être constitué.
Sur la deuxième question, Mālik dit : « Lorsque le tuteur le plus proche est absent, la tutelle passe au plus éloigné. » Al-Shāfi‘ī dit : « Elle passe au souverain. » Leur divergence tient à ceci : l’absence doit-elle, à cet égard, être assimilée au décès ou non ? Car ils ne divergent pas sur le transfert de la tutelle en cas de décès.
Quant à la troisième question, celle de l’absence du père d’une fille vierge, elle fait l’objet, au sein de l’école, de distinctions et de divergences. Celles-ci tiennent à l’éloignement ou à la proximité du lieu où se trouve le père, à la durée de son absence, au fait que l’on connaisse ou non l’endroit où il se trouve, ainsi qu’au besoin de la fille de se marier : soit parce que son entretien n’est pas assuré, soit parce que l’on craint que sa chasteté ne soit pas préservée, soit pour ces deux raisons à la fois.
Les tenants de l’école s’accordent sur le point suivant : lorsque le père est absent dans un lieu éloigné, que l’on ignore où il se trouve ou qu’il est captif, si la chasteté de sa fille est préservée et son entretien assuré, elle n’est pas donnée en mariage tant qu’elle ne le demande pas. Si elle le demande, elle peut être donnée en mariage lorsque son père est captif ou que l’on ignore où il se trouve.
Ils divergent toutefois sur la possibilité de la donner en mariage lorsque l’on sait où il se trouve, mais qu’il est loin. Selon un avis, elle peut être donnée en mariage : c’est la position de Mālik. Selon un autre, elle ne peut pas l’être : c’est la position de ‘Abd al-Malik et d’Ibn Wahb.
En revanche, si son entretien n’est pas assuré ou si sa chasteté n’est pas préservée, elle peut également être donnée en mariage dans ces trois situations : lorsque le père est absent dans un lieu éloigné, lorsqu’il est captif ou lorsque l’on ignore où il se trouve. Il en va de même lorsque ces deux difficultés se cumulent. Si sa chasteté n’est pas préservée, elle est donnée en mariage même si elle ne le demande pas.
À ma connaissance, ils ne divergent pas sur le fait qu’elle ne peut être donnée en mariage lorsque le père est absent dans un lieu proche et connu, puisqu’il est possible de communiquer avec lui. Toutefois, au regard de la prise en compte de l’intérêt qui fonde ce raisonnement, il ne serait pas déraisonnable de dire que, si le temps presse et que le souverain craint pour elle une déchéance morale, elle peut être donnée en mariage, même si le lieu où se trouve son père est proche.