j’entends par là cette tutelle. En l’absence de probité, on peut donc craindre qu’il ne lui choisisse pas un conjoint qui lui convient. On peut toutefois soutenir que la disposition qui conduit les tuteurs à choisir un conjoint convenable pour les femmes placées sous leur tutelle n’est pas la probité : il s’agit de la crainte du déshonneur qui pourrait rejaillir sur eux. Cette disposition est naturelle, tandis que la probité précédemment évoquée est acquise. Quant à l’esclave, sa condition diminuée explique la divergence concernant sa capacité à exercer la tutelle, comme celle qui concerne sa probité.

[Troisième point : les catégories de tuteurs et leur ordre de priorité dans l’exercice de la tutelle]

Troisième point : chez ceux qui reconnaissent la tutelle, celle-ci peut découler de la parenté, de l’autorité du souverain ou du lien d’affranchissement, aussi bien du côté de l’affranchisseur que de l’affranchi. Selon Mālik, la seule appartenance à l’islam confère qualité pour exercer la tutelle sur une femme de basse condition.

Ils divergent au sujet du tuteur désigné par testament. Mālik lui reconnaît la qualité de tuteur matrimonial, tandis qu’al-Shāfi‘ī la lui refuse. Leur divergence porte sur la possibilité ou non de se faire remplacer dans l’exercice de cette tutelle.

C’est pour cette même raison qu’ils divergent sur la procuration en matière de mariage. La majorité l’autorise cependant, à l’exception d’Abū Thawr. Il n’y a pas de différence entre la procuration et la désignation testamentaire : la personne désignée par testament est un mandataire qui agit après le décès, tandis que la procuration prend fin au décès.

Ils divergent sur l’ordre de priorité entre les tuteurs par parenté. Selon Mālik, la tutelle suit les règles de la parenté agnatique, sauf dans le cas du fils : le parent agnatique le plus proche est celui qui a le plus de droit à l’exercer. Chez lui, les fils ont priorité, ainsi que leurs descendants en ligne masculine, quel que soit leur degré. Viennent ensuite le père, les frères germains, les frères consanguins, les fils des frères germains, ceux des frères consanguins, puis les grands-pères paternels, quel que soit leur degré.

Selon al-Mughīra, le grand-père et son père ont priorité sur le frère et le fils de celui-ci ; cela ne repose pas sur un fondement. Viennent ensuite les oncles paternels, suivant le même ordre que les frères, ainsi que leurs descendants, quel que soit leur degré ; puis la personne liée par l’affranchissement, puis le souverain. Dans cette doctrine, l’affranchisseur a priorité sur l’affranchi, et le tuteur testamentaire sur le tuteur par parenté : j’entends le tuteur désigné par le père.

Les disciples de Mālik divergent sur celui qui a priorité : le tuteur désigné par le père ou le tuteur par parenté ? Ibn al-Qāsim donne priorité au tuteur testamentaire, comme Mālik. Ibn al-Mājishūn et Ibn ‘Abd al-Hakam donnent priorité au tuteur par parenté.

Al-Shāfi‘ī s’oppose à Mālik concernant la tutelle du fils, qu’il n’admet absolument pas, ainsi que la priorité accordée aux frères sur le grand-père. Il déclare : « Le fils ne peut exercer la tutelle. » On rapporte de Mālik que le père a priorité sur le fils, ce qui est préférable. Al-Shāfi‘ī dit aussi : « Le grand-père a priorité sur le frère », avis également soutenu par al-Mughīra.

Al-Shāfi‘ī retient le critère de la parenté agnatique : il considère, autrement dit, que le fils ne fait pas partie des parents agnatiques de sa mère. Il s’appuie sur ce propos rapporté de ‘Umar :

« Une femme ne peut être donnée en mariage qu’avec l’autorisation de son tuteur, d’un membre avisé de sa famille ou du souverain. »

Mālik ne retient pas ce critère dans le cas du fils, en raison du hadith d’Umm Salama rapportant « que le Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — ordonna au fils de celle-ci de la lui donner en mariage ». Il s’appuie aussi sur leur accord — j’entends celui de Mālik et d’al-Shāfi‘ī — pour reconnaître que le fils hérite du droit de patronage lié à l’affranchissement qui revient à sa mère, alors que, selon eux, ce droit revient aux parents agnatiques.

Leur divergence au sujet du grand-père tient à leur désaccord sur le degré de proximité : lequel est le plus proche, le grand-père ou le frère ?

Trois questions bien connues se rattachent à cet ordre de priorité :

La première concerne le cas où un tuteur plus éloigné conclut le mariage alors qu’un tuteur plus proche est présent.

La deuxième est la suivante : lorsque le tuteur le plus proche est absent, la tutelle passe-t-elle au tuteur plus éloigné ou au souverain ?