qu’al-Zuhrī ne faisait pas de la tutelle une condition du mariage et que telle n’était pas non plus la doctrine de ‘Ā’isha. »

Ils ont également invoqué ce hadith d’Ibn ‘Abbās :

« Il n’y a de mariage valide qu’avec un tuteur et deux témoins intègres. »

Toutefois, son attribution au Prophète fait l’objet d’une divergence. Ils divergent également sur l’authenticité du hadith rapportant « le mariage du Prophète — sur lui la bénédiction et la paix — avec Umm Salama et l’ordre qu’il donna au fils de celle-ci de la lui donner en mariage ».

Quant aux arguments rationnels avancés par les deux parties, ils se prêtent à discussion. On peut en effet soutenir que, dès lors qu’une femme possède le discernement requis, cela lui suffit pour conclure son mariage, comme cela lui suffit pour disposer de ses biens. Mais il est également plausible de soutenir que la femme est naturellement plus portée vers les hommes que vers la dilapidation des biens, et que la Loi aurait donc pris la précaution de la maintenir, en cette matière, sous une incapacité juridique permanente. De plus, le déshonneur qu’elle encourt en s’unissant à un homme qui ne lui convient pas rejaillit sur ses tuteurs. Il suffirait néanmoins, à cet égard, de leur reconnaître le droit de faire annuler le mariage ou d’intervenir au titre de la hisba, pour veiller au respect de la Loi.

Comme tu le vois, la question se prête à plusieurs interprétations. Toutefois, le plus vraisemblable est que, si le Législateur avait voulu faire de la tutelle une condition du mariage, Il aurait précisé qui peut exercer cette fonction, les catégories de tuteurs et leur ordre de priorité, car l’explication ne peut être différée au-delà du moment où elle devient nécessaire. Puisqu’il n’était pas permis au Prophète — sur lui la bénédiction et la paix — de différer cette explication au-delà de ce moment, et puisque le caractère courant de cette question aurait exigé que la condition de tutelle soit rapportée de lui — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — par une transmission massivement concordante, ou proche de ce degré, alors qu’elle ne l’a pas été, il faut donc retenir l’une de ces deux possibilités : soit la tutelle n’est pas une condition de validité du mariage, et les tuteurs disposent seulement, en cette matière, d’un droit d’intervention au titre de la hisba ; soit elle en est une condition, mais sa validité ne dépend pas d’une distinction entre les qualités des tuteurs, leurs catégories et leurs rangs. C’est pourquoi l’avis qui invalide le contrat conclu par un tuteur de parenté plus éloignée en présence d’un tuteur plus proche est peu solide.

[Deuxième point : les qualités du tuteur]

Deuxième point : concernant les qualités qui confèrent la tutelle et celles qui en privent, les juristes s’accordent pour compter parmi ses conditions l’appartenance à l’islam, la puberté et le sexe masculin. Leurs contraires en privent donc, à savoir la mécréance, le jeune âge et le sexe féminin.

Ils divergent sur trois cas : l’esclave, l’homme dépourvu de probité et celui qui manque de discernement dans la gestion de ses biens. Concernant l’esclave, la majorité lui refuse l’exercice de la tutelle, tandis qu’Abū Hanīfa l’autorise. Quant au discernement, l’avis le plus connu dans l’école, c’est-à-dire celui de la plupart des disciples de Mālik, est qu’il ne constitue pas une condition de la tutelle. On rapporte toutefois de Mālik un avis identique à celui d’al-Shāfi‘ī. Ashhab et Abū Mus‘ab ont également adopté l’avis d’al-Shāfi‘ī.

Cette divergence tient au rapprochement entre cette tutelle et celle qui s’exerce sur les biens. Ceux qui estiment que l’on peut posséder le discernement nécessaire à l’exercice de cette tutelle tout en en étant dépourvu dans la gestion des biens disent qu’il n’est pas exigé du tuteur qu’il fasse preuve de discernement dans ses affaires patrimoniales. Ceux qui jugent cette situation impossible considèrent que le discernement dans la gestion des biens est indispensable. Il s’agit pourtant, comme tu le vois, de deux formes distinctes de discernement : celui qui concerne la gestion des biens n’est pas celui qui permet de choisir pour une femme un conjoint qui lui convient.

Quant à la probité, la divergence à son sujet tient uniquement au fait que la tutelle vise à préserver un intérêt,