est prescrit par la Loi ; les tuteurs et les autres sont donc à cet égard sur un pied d’égalité. Que le tuteur soit tenu, en vertu de la Loi, d’empêcher ce mariage ne lui confère pas une autorité particulière pour l’autoriser. Le cas de référence est ici celui d’un tiers.

Même si nous admettions que ce discours s’adresse aux tuteurs et fait de leur autorisation une condition de validité du mariage, il demeurerait trop indéterminé pour être mis en application : il ne précise ni les catégories de tuteurs, ni leurs qualités requises, ni leur ordre de priorité. Or, l’explication ne peut être différée au-delà du moment où elle devient nécessaire. Si toutes ces questions avaient fait l’objet de dispositions légales connues, celles-ci auraient été rapportées par une transmission massivement concordante, ou proche de ce degré, puisqu’il s’agit de questions auxquelles tous sont couramment confrontés. On sait qu’il y avait à Médine des personnes dépourvues de tuteur ; pourtant, il n’est pas rapporté que le Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — concluait leurs mariages, ni qu’il désignait quelqu’un pour les conclure. De plus, le verset n’a pas pour objet de fixer les règles de la tutelle, mais d’interdire le mariage avec les polythéistes, hommes et femmes. Cela est manifeste, et Allah est plus savant. »

Quant au hadith de ‘Ā’isha, l’obligation de le mettre en pratique est discutée. Le plus vraisemblable est qu’il n’est pas obligatoire de mettre en pratique un hadith dont l’authenticité ne fait pas l’unanimité. En outre, même si nous admettions son authenticité, il ne ferait qu’exiger l’autorisation du tuteur pour celle qui en a un, c’est-à-dire celle qui est placée sous tutelle. Et même si nous admettions qu’il concerne toute femme, il n’indique pas qu’elle ne peut conclure elle-même son mariage, autrement dit qu’elle ne peut procéder elle-même à la conclusion du contrat. Il en ressort plutôt que, si son tuteur l’y autorise, elle peut conclure elle-même son mariage, sans que sa validité soit subordonnée à la présence du tuteur comme témoin à ses côtés.

Quant à cette parole du Très-Haut, invoquée par l’autre partie :

« Nul grief ne vous est fait pour la manière dont elles disposent d’elles-mêmes selon la bienséance. » [al-Baqara : 234]

On en comprend qu’il est interdit de leur faire des reproches pour les actes qu’elles accomplissent de leur propre initiative, sans leurs tuteurs. Or, il n’est ici rien qu’une femme puisse accomplir indépendamment de son tuteur, si ce n’est conclure son mariage. Le sens apparent de ce verset — et Allah est plus savant — est donc qu’elle peut conclure son mariage et que les tuteurs peuvent le faire annuler s’il n’est pas conforme à la bienséance. C’est aussi ce qui ressort apparemment de la Loi. Toutefois, personne n’a soutenu cette position. Invoquer une partie du sens apparent du verset à l’appui de leur avis, sans retenir l’autre, constitue une faiblesse dans l’argumentation.

Quant au fait que l’acte de se marier leur soit attribué, cela ne prouve pas qu’il leur appartient à elles seules de conclure le contrat. Cependant, tel est le principe, à moins qu’une preuve n’établisse le contraire. Quant au hadith d’Ibn ‘Abbās, il marque manifestement, par ma vie, une distinction entre la femme non vierge et la vierge. Car, si le consentement de chacune doit être demandé et si le tuteur conclut le contrat pour toutes deux, en quoi donc, je le demande, la femme non vierge a-t-elle plus de droit sur elle-même que son tuteur ?

Il convient davantage de comprendre le hadith d’al-Zuhrī dans un sens qui concorde avec celui-ci plutôt que dans un sens qui le contredit. Il est toutefois possible que la distinction entre les deux femmes porte uniquement sur le silence et la parole, le silence suffisant alors pour la conclusion du contrat.

Cette parole du Très-Haut :

« Nul grief ne vous est fait pour la manière dont elles disposent d’elles-mêmes selon la bienséance. » [al-Baqara : 234]

établit plus manifestement que la femme peut conclure elle-même le contrat que cette autre parole :

« Ne donnez pas de femmes en mariage aux polythéistes tant qu’ils n’auront pas la foi. » [al-Baqara : 221]

n’établit que c’est au tuteur de le conclure.

Les hanafites ont jugé faible le hadith de ‘Ā’isha. En effet, plusieurs transmetteurs l’ont rapporté d’après Ibn Jurayj, d’après al-Zuhrī. Or, Ibn ‘Ulayya rapporte d’Ibn Jurayj que celui-ci interrogea al-Zuhrī à son sujet, mais qu’il ne le reconnut pas. Ils disent : « Ce qui le prouve, c’est