le fait que leur formulation se prête à plusieurs interprétations, leur authenticité est discutée, à l’exception du hadith d’Ibn ‘Abbās. Toutefois, celui qui écarte cette condition n’a pas à en apporter la preuve, car le principe est l’absence d’obligation.

Nous présenterons les principaux arguments invoqués par les deux parties et montrerons en quoi ils se prêtent à plusieurs interprétations.

Parmi les principaux arguments coraniques invoqués par ceux qui exigent la tutelle figure cette parole du Très-Haut :

« Lorsqu’elles ont atteint le terme de leur délai, ne les empêchez pas de se remarier avec leurs anciens époux. » [al-Baqara : 232]

Ils disent : « Ce discours s’adresse aux tuteurs. S’ils ne détenaient aucun droit de tutelle, il ne leur aurait pas été interdit d’empêcher ce mariage. » Ils invoquent également cette parole du Très-Haut :

« Ne donnez pas de femmes en mariage aux polythéistes tant qu’ils n’auront pas la foi. » [al-Baqara : 221]

Ils disent : « Ce discours s’adresse lui aussi aux tuteurs. »

Parmi les hadiths les plus connus qu’ils invoquent figure celui qu’al-Zuhrī rapporte de ‘Urwa, d’après ‘Ā’isha, qui a dit : le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a déclaré :

« Toute femme qui se marie sans l’autorisation de son tuteur, son mariage est nul (trois fois). Si le mariage a été consommé, la dot lui revient en contrepartie des rapports qu’il a eus avec elle. S’ils entrent en conflit, le détenteur de l’autorité est le tuteur de quiconque n’a pas de tuteur. »

Al-Tirmidhī l’a rapporté et l’a qualifié de bon hadith.

Quant aux arguments tirés du Livre et de la Sunna par ceux qui n’exigent pas la tutelle, ils comprennent cette parole du Très-Haut :

« Nul grief ne vous est fait pour la manière dont elles disposent d’elles-mêmes selon la bienséance. » [al-Baqara : 234]

Ils disent : « Cela prouve qu’une femme peut conclure elle-même son contrat de mariage. » Ils ajoutent : « Dans plusieurs versets du Livre, Allah leur attribue l’acte de se marier. Il dit ainsi :

“De se remarier avec leurs anciens époux.” [al-Baqara : 232]

Et Il dit :

“Jusqu’à ce qu’elle épouse un autre homme que lui.” [al-Baqara : 230] »

Pour ce qui est de la Sunna, ils invoquent le hadith d’Ibn ‘Abbās, dont l’authenticité fait l’unanimité, dans lequel le Prophète — sur lui la bénédiction et la paix — dit :

« La femme non vierge a plus de droit sur elle-même que son tuteur. Quant à la vierge, son consentement doit être sollicité, et son silence vaut autorisation. »

C’est sur ce hadith que Dāwūd s’appuie pour distinguer, sur cette question, la femme non vierge de la vierge. Tels sont les principaux textes transmis qu’invoquent les deux parties.

Quant à cette parole du Très-Haut :

« Lorsqu’elles ont atteint le terme de leur délai, ne les empêchez pas de se marier. » [al-Baqara : 232]

Elle ne fait qu’interdire aux proches de la femme et à ses parents agnatiques de l’empêcher de se marier. Cette interdiction ne permet de déduire, ni au sens propre ni au sens figuré, que leur autorisation est une condition de validité du contrat. Je veux dire : cela ne ressort d’aucune des indications apparentes du discours, ni d’une formulation explicite. On pourrait même en comprendre le contraire, à savoir que les tuteurs n’ont aucune autorité sur les personnes placées sous leur tutelle.

De même, cette parole du Très-Haut :

« Ne donnez pas de femmes en mariage aux polythéistes tant qu’ils n’auront pas la foi. » [al-Baqara : 221]

Il est plus vraisemblable qu’elle s’adresse aux détenteurs de l’autorité parmi les musulmans, ou à l’ensemble des musulmans, plutôt qu’aux tuteurs. En somme, elle peut s’adresser aussi bien aux tuteurs qu’aux détenteurs de l’autorité.

Celui qui invoque ce verset doit donc démontrer qu’il vise plus manifestement les tuteurs que les détenteurs de l’autorité.

Si l’on objecte : « Ce discours est général, et sa portée générale englobe les détenteurs de l’autorité comme les tuteurs », on répondra : « Il s’agit uniquement d’une injonction d’empêcher ce mariage, et cet empêchement