un bref délai ; certains l’ont interdit, tandis que d’autres l’ont autorisé. Tel est le cas lorsqu’un tuteur marie une femme sans son autorisation, puis qu’elle apprend ce mariage et le ratifie. Al-Shāfi‘ī compte parmi ceux qui l’interdisent sans distinction ; Abū Hanīfa et ses disciples, parmi ceux qui l’autorisent sans distinction. Mālik, lui, distingue selon que le délai est long ou court.

Leur divergence tient à la question suivante : pour que le contrat soit conclu, faut-il que les deux parties expriment leur consentement au même moment, ou cela n’est-il pas une condition ? Une divergence semblable se retrouve dans la vente.

[Deuxième pilier : les conditions du contrat de mariage]
[Premier chapitre : les tuteurs]
[Premier point : la tutelle est-elle une condition de validité du mariage ?]

Le deuxième pilier concerne les conditions du contrat et comprend trois chapitres :
Le premier porte sur les tuteurs.
Le deuxième, sur les témoins.
Le troisième, sur la dot.

Premier chapitre : les tuteurs.

L’examen de cette question comporte quatre points :
Le premier : la tutelle est-elle une condition de validité du mariage ?
Le deuxième : les qualités requises du tuteur.
Le troisième : les catégories de tuteurs, leur ordre de priorité dans l’exercice de la tutelle et les questions qui s’y rapportent.
Le quatrième : le refus des tuteurs de laisser se marier les personnes sous leur tutelle, et les règles applicables aux différends entre le tuteur et la personne sous sa tutelle.

Premier point :

Les savants divergent sur la question de savoir si la tutelle est une condition de validité du mariage. Mālik considère que le mariage ne peut être conclu sans tuteur et que son intervention est une condition de validité, selon la version que rapporte de lui Ashhab. Tel est également l’avis d’al-Shāfi‘ī. Abū Hanīfa, Zufar, al-Sha‘bī et al-Zuhrī disent : « Si une femme conclut elle-même son mariage sans tuteur et que l’époux présente la compatibilité matrimoniale requise, le mariage est valide. »

Dāwūd distingue la vierge de la femme non vierge : il exige un tuteur pour la première, mais non pour la seconde. De la version transmise par Ibn al-Qāsim d’après Mālik au sujet de la tutelle, on peut déduire un quatrième avis : le recours au tuteur relève de la sunna et non d’une obligation. En effet, il est rapporté de lui qu’il reconnaissait aux époux mariés sans tuteur le droit d’hériter l’un de l’autre ; qu’il permettait à une femme qui n’était pas de haute condition de mandater un homme quelconque pour la marier ; et qu’il recommandait à la femme non vierge de confier à son tuteur la conclusion de son mariage. Il semblerait donc que, selon lui, l’intervention du tuteur relève des conditions de perfection du mariage, non de ses conditions de validité. Cela s’oppose à la formulation des disciples de Mālik établis à Bagdad : ils la présentent, en effet, comme une condition de validité et non comme une condition de perfection.

Leur divergence tient à ce qu’aucun verset ni aucun texte de la sunna n’indique, par son sens apparent, que la tutelle soit une condition du mariage, et moins encore ne l’établit explicitement. Au contraire, les versets et les textes de la sunna qu’invoquent habituellement ceux qui en font une condition se prêtent tous à plusieurs interprétations. Il en va de même des versets et des textes de la sunna invoqués par ceux qui soutiennent que cette condition doit être écartée : eux aussi se prêtent, sur ce point, à plusieurs interprétations. Quant aux hadiths, outre