de leur divergence est l’opposition entre la portée générale du texte et le raisonnement analogique. En effet, cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« On demande à la vierge son consentement, et son silence vaut autorisation »,

s’applique, par sa portée générale, à toute vierge, sauf à celle dont le père est vivant, que le consensus soustrait à cette règle, sous réserve de la divergence déjà mentionnée. D’autre part, puisque les autres tuteurs sont reconnus comme veillant aux intérêts de celle qui est sous leur tutelle, cela justifie de les assimiler au père sur ce point. Certains lui ont donc assimilé tous les tuteurs ; d’autres, comme al-Shāfi‘ī, uniquement le grand-père paternel, parce qu’il tient lieu de père, étant lui-même un ascendant paternel.

Ceux qui réservent ce pouvoir au père considèrent que ce qui le justifie chez lui ne se retrouve chez aucun autre : soit parce que la Loi religieuse lui a spécialement accordé ce pouvoir, soit parce que nul autre ne possède la même tendresse et la même compassion que lui. Tel est l’avis de Mālik — qu’Allah l’agrée —, et sa position paraît la plus fondée — Allah sait mieux —, sauf en cas de nécessité.

Les hanafites ont également invoqué, pour permettre à d’autres personnes que les pères de marier les enfants impubères, cette parole du Très-Haut :

« Si vous craignez de ne pas être équitables envers les orphelines, épousez les femmes qui vous plaisent. »

[Les Femmes : 3]

L’argument avancé est que le terme « orpheline » ne s’applique qu’à une fille impubère. Le second groupe répond que ce terme peut aussi désigner une fille pubère, comme l’atteste cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« On demande à l’orpheline son consentement. »

Or, celle dont on sollicite le consentement doit avoir qualité pour le donner : il s’agit donc de la fille pubère. Leur divergence a ainsi une autre cause : les différents sens du terme « orpheline ».

Ceux qui ne permettent pas à une personne autre que le père de marier la fille impubère invoquent également cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« On demande à l’orpheline son consentement au mariage. »

Ils disent : « Tous s’accordent à reconnaître que la fille impubère n’a pas qualité pour être consultée ; il faut donc interdire de la marier. »

Les partisans de l’autre avis peuvent répondre : « Cette règle concerne l’orpheline qui a qualité pour être consultée. Quant à la fille impubère, le texte ne se prononce pas sur son cas. »

Quant à la question de savoir si un tuteur autre que le père peut marier le garçon impubère, Mālik le permet au tuteur testamentaire, et Abū Hanīfa le permet aux tuteurs. Toutefois, Abū Hanīfa reconnaît au garçon, à la puberté, le droit de choisir de maintenir ou non le mariage, tandis que Mālik ne lui reconnaît pas ce droit. Al-Shāfi‘ī dit : « Nul autre que le père ne peut le marier. »

Leur divergence tient à l’assimilation, par analogie, des autres tuteurs au père sur ce point. Ceux qui considèrent que la capacité d’appréciation permettant au père de marier son fils impubère ne se retrouve pas chez les autres ne leur accordent pas ce pouvoir. Ceux qui considèrent qu’elle se retrouve chez eux le leur accordent. Quant à ceux qui distinguent ici le garçon impubère de la fille impubère, ils le font parce que l’homme dispose du droit de divorcer lorsqu’il atteint la puberté, alors que la femme n’en dispose pas. C’est pourquoi Abū Hanīfa reconnaît à l’un comme à l’autre le droit de choisir de maintenir ou non le mariage à la puberté.

[Troisième point : est-il permis de conclure un contrat de mariage assorti d’une clause d’option ?]

Concernant le troisième point, à savoir s’il est permis de conclure un contrat de mariage assorti d’une clause d’option, la majorité considère que cela n’est pas permis. Abū Thawr, quant à lui, le permet.

Leur divergence tient à ce que le mariage peut être rapproché aussi bien des ventes qui n’admettent pas de clause d’option que de celles qui l’admettent.

On peut aussi présenter les choses ainsi : le principe, en matière de contrats, est de ne reconnaître aucune faculté d’option, sauf lorsqu’un texte la prévoit. Il appartient donc à celui qui affirme son existence d’en apporter la preuve.

Ou encore : ce qui fonde l’interdiction de la clause d’option dans les ventes est l’aléa. Or, les mariages ne comportent pas d’aléa, car ils visent la générosité réciproque, non la recherche du meilleur profit. En outre, le besoin de disposer d’une faculté d’option et de voir son futur conjoint est plus grand dans le mariage que dans les ventes.

[Quatrième point : le décalage entre le contrat de mariage et l’acceptation de l’une des parties]

Quant au décalage entre le contrat et l’acceptation de l’une des parties, Mālik en a admis