le divorce ; c’est l’avis d’Ashhab. Selon un deuxième avis, il peut lui imposer le mariage même après sa puberté ; c’est l’avis de Sahnūn. Selon un troisième avis, il ne peut pas le lui imposer, même avant sa puberté ; c’est l’avis d’Abū Tammām. L’avis que nous avons rapporté de Mālik est celui que lui attribuent les auteurs d’ouvrages consacrés aux divergences juridiques, comme Ibn al-Qassār et d’autres.

Leur divergence tient à l’opposition entre le raisonnement a contrario et la portée générale d’un texte. En effet, de cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« On demande à l’orpheline son consentement au mariage, et elle ne peut être donnée en mariage sans son autorisation »,

on comprend que celle dont le père est vivant n’a pas à être consultée, à l’exception de la femme non vierge pubère, dont la majorité des savants s’accordent à exiger le consentement. Or, la portée générale de cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« La femme non vierge a plus de droit sur elle-même que son tuteur »,

englobe aussi bien la femme pubère que l’impubère. De même, sa parole :

« La femme non vierge ne peut être donnée en mariage sans que son consentement soit sollicité, et elle ne peut être donnée en mariage sans son autorisation »,

appuie, par sa portée générale, l’avis d’al-Shāfiʿī.

Leur divergence sur ces deux questions a une autre cause : le raisonnement analogique tiré des cas faisant l’objet d’un consensus. En effet, les savants s’accordent à reconnaître au père le pouvoir d’imposer le mariage à la vierge impubère, mais non à la non-vierge pubère, sous réserve d’avis isolés sur ces deux points, comme nous l’avons indiqué. Ils divergent alors sur le motif qui fonde ce pouvoir : est-ce la virginité ou le fait de ne pas avoir atteint la puberté ?

Ceux qui retiennent l’absence de puberté disent que le mariage ne peut être imposé à la vierge pubère. Ceux qui retiennent la virginité disent qu’il peut être imposé à la vierge pubère, mais non à la non-vierge impubère. Enfin, ceux qui considèrent que chacun de ces deux motifs suffit à lui seul disent qu’il peut être imposé tant à la vierge pubère qu’à la non-vierge impubère. Le premier raisonnement est celui d’Abū Hanīfa, le deuxième celui d’al-Shāfiʿī et le troisième celui de Mālik. Les principes fondamentaux du droit appuient davantage le raisonnement d’Abū Hanīfa.

Ils divergent également sur la perte de virginité qui met fin au pouvoir d’imposer le mariage et rend nécessaire l’expression verbale du consentement ou du refus. Mālik et Abū Hanīfa considèrent qu’il s’agit de celle qui résulte d’un mariage valide, d’une union tenue à tort pour un mariage licite ou de rapports fondés sur le droit de propriété sur une esclave, mais non de celle qui résulte de relations illicites ou d’un viol. Al-Shāfiʿī dit : « Toute perte de virginité met fin au pouvoir d’imposer le mariage. »

Leur divergence porte sur le sens auquel se rapporte la règle énoncée dans cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« La femme non vierge a plus de droit sur elle-même que son tuteur. »

S’agit-il de l’état de non-vierge au sens juridique ou au sens linguistique ?

Ils s’accordent à reconnaître au père le pouvoir d’imposer le mariage à son fils impubère, ainsi qu’à sa fille vierge impubère, sans demander le consentement de celle-ci. Ils se fondent sur le récit établi selon lequel :

« Le Messager d’Allah — sur lui la prière et le salut — épousa ʿĀʾisha — qu’Allah l’agrée — alors qu’elle avait six ou sept ans, et consomma le mariage alors qu’elle en avait neuf ; son père, Abū Bakr — qu’Allah l’agrée —, l’avait donnée en mariage. »

Seul fait exception l’avis divergent rapporté d’Ibn Shubruma.

À ce sujet, ils divergent sur deux questions : une personne autre que le père peut-elle marier une fille impubère ? Et une personne autre que le père peut-elle marier un garçon impubère ?

Concernant la première question, al-Shāfiʿī dit : « Seuls le père et le grand-père paternel peuvent la marier. » Mālik dit : « Seul le père peut la marier, ou celui auquel il en a donné le pouvoir, à condition qu’il ait désigné l’époux, sauf si l’on craint pour elle l’abandon et l’inconduite. » Abū Hanīfa dit : « Toute personne exerçant sur elle une tutelle, qu’il s’agisse de son père, d’un proche parent ou d’une autre personne, peut marier la fille impubère ; à la puberté, elle peut choisir de maintenir ou non le mariage. »

Et la cause