libres et disposant d’eux-mêmes, les savants s’accordent à faire de leur consentement et de leur acceptation une condition de validité du mariage.

Ils divergent toutefois sur la question de savoir si le maître peut imposer le mariage à son esclave, et le tuteur testamentaire à son pupille pubère.

Mālik dit : « Le maître peut imposer le mariage à son esclave. » Abū Hanīfa partage cet avis. Al-Shāfiʿī dit : « Il ne peut pas le lui imposer. » Leur divergence tient à cette question : le mariage relève-t-il des droits du maître ou non ?

Ils divergent de même sur le pouvoir du tuteur testamentaire d’imposer le mariage à son pupille ; cette divergence existe au sein de l’école mālikite. Elle tient à la question de savoir si le mariage relève des mesures servant l’intérêt de la personne placée sous tutelle, ou s’il ne présente pas cet intérêt et relève uniquement des plaisirs. Selon l’avis qui tient le mariage pour obligatoire, il ne devrait pas y avoir lieu d’hésiter sur ce point.

Quant aux femmes dont le consentement est pris en compte dans le mariage, les savants s’accordent à retenir celui de la femme non vierge ayant atteint la puberté, en raison de cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« La femme non vierge exprime explicitement sa volonté. »

Seul fait exception l’avis rapporté d’al-Hasan al-Basrī.

Ils divergent sur le cas de la vierge pubère et sur celui de la non-vierge impubère, tant qu’aucune inconduite ne s’est manifestée chez cette dernière. Concernant la vierge pubère, Mālik, al-Shāfiʿī et Ibn Abī Laylā disent : « Seul le père peut lui imposer le mariage. » Abū Hanīfa, al-Thawrī, al-Awzāʿī, Abū Thawr et un groupe de savants disent : « Son consentement doit nécessairement être pris en compte. » Selon l’un des deux avis rapportés de lui, Mālik les rejoint concernant la vierge d’un âge avancé.

Leur divergence tient ici à l’opposition entre le raisonnement a contrario et la portée générale d’un texte. En effet, il est rapporté du Prophète — sur lui la prière et le salut — qu’il a dit :

« L’orpheline ne peut être donnée en mariage sans son autorisation. »

Il a également dit :

« On demande à l’orpheline son consentement au mariage. »

Ce dernier propos est rapporté par Abū Dāwūd. On en déduit, par raisonnement a contrario, que celle dont le père est vivant n’est pas soumise à la même règle que l’orpheline.

En revanche, cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut —, dans le célèbre hadith d’Ibn ʿAbbās :

« Et l’on demande à la vierge son consentement »,

impose, par sa portée générale, de solliciter le consentement de toute vierge. Or, la portée générale d’un texte prévaut sur le raisonnement a contrario. De plus, Muslim rapporte, dans le hadith d’Ibn ʿAbbās, un ajout selon lequel le Prophète — sur lui la prière et le salut — a dit :

« Quant à la vierge, son père lui demande son autorisation. »

Ce texte est explicite sur le point même qui fait l’objet de la divergence.

Quant à la non-vierge impubère, Mālik et Abū Hanīfa disent : « Le père peut lui imposer le mariage. » Al-Shāfiʿī dit : « Il ne peut pas le lui imposer. » Les savants postérieurs disent que l’école mālikite compte trois avis à son sujet : selon un premier avis, le père peut lui imposer le mariage tant qu’elle n’a pas atteint la puberté après