[Chapitre deuxième : Des conditions de validité du mariage]

[Première partie : Des modalités de conclusion de l’acte de mariage]

[Premier point : Des modalités du consentement par lequel le mariage est conclu]

Ce chapitre se divise en trois parties :

Première partie : la connaissance des modalités de cet acte.

Deuxième partie : la connaissance des personnes sur lesquelles porte cet acte.

Troisième partie : la connaissance des conditions de cet acte.

Première partie : Des modalités de conclusion

L’examen de cette partie porte sur plusieurs points : les modalités du consentement par lequel le mariage est conclu ; les personnes dont le consentement est requis pour que cet acte ait force obligatoire ; la possibilité ou non de le conclure en réservant un droit d’option ; enfin, si l’acceptation de l’un des deux contractants est différée, l’acte acquiert-il force obligatoire, ou l’acceptation doit-elle être immédiate ?

Premier point

Le consentement au mariage s’exprime de deux façons : verbalement, pour les hommes et les femmes non vierges ; par le silence, pour les femmes vierges dont on sollicite l’accord — je parle ici de l’acceptation. Quant au refus, il s’exprime verbalement. Cette règle générale ne fait l’objet d’aucune divergence, hormis l’avis rapporté des disciples d’al-Shāfiʿī : lorsque celui qui donne la femme vierge en mariage n’est ni son père ni son grand-père, son consentement doit être verbal.

La majorité des savants considère que son silence vaut consentement en raison de cette parole établie du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« La femme non vierge est plus en droit que son tuteur de décider pour elle-même. Quant à la vierge, on sollicite son avis au sujet de son mariage, et son silence vaut consentement. »

Ils s’accordent sur le fait que le mariage est valablement conclu lorsque celui dont le consentement doit être verbal emploie le terme nikāh (« mariage »), ainsi que le terme tazwīj (« union par mariage »). Ils divergent toutefois sur sa conclusion au moyen de termes exprimant le don, la vente ou l’aumône. Certains l’autorisent ; tel est l’avis de Mālik et d’Abū Hanīfa.

Al-Shāfiʿī dit : « Il ne peut être conclu qu’au moyen du terme nikāh ou tazwīj. »

Leur divergence tient à cette question : s’agit-il d’un acte pour lequel l’intention doit s’accompagner de la formule qui lui est propre, ou sa validité ne dépend-elle pas d’une formule déterminée ?

Ceux qui l’assimilent aux actes exigeant ces deux éléments disent : « Aucun mariage n’est valablement conclu sans l’emploi du terme nikāh ou tazwīj. »

Ceux qui estiment qu’une formule déterminée n’en constitue pas une condition, par analogie avec les actes qui ne l’exigent pas, autorisent la conclusion du mariage par toute expression permettant d’en comprendre le sens juridique religieux. Je veux dire par là que le sens de cette expression doit avoir quelque chose de commun avec ce sens juridique religieux.

[Deuxième point : Des personnes dont le consentement est requis pour que l’acte de mariage ait force obligatoire]

Deuxième point

Quant aux personnes dont l’acceptation est requise pour la validité de cet acte, la Loi religieuse distingue deux cas :

Dans le premier, le consentement des deux personnes qui se marient elles-mêmes est pris en compte, à savoir celui de l’époux et de l’épouse, soit avec celui du tuteur matrimonial, soit sans lui, selon l’avis de ceux qui n’exigent pas l’intervention du tuteur dans le consentement d’une femme disposant d’elle-même.

Dans le second, seul le consentement des tuteurs matrimoniaux est pris en compte.

Chacun de ces deux cas comporte des questions sur lesquelles les savants s’accordent et d’autres sur lesquelles ils divergent. Nous en exposerons les règles fondamentales et les principes, en disant :

Quant aux hommes ayant atteint la puberté