Quant au raisonnement par analogie, ceux qui assimilent les biens aux personnes disent : de même que les mécréants ne peuvent devenir propriétaires des musulmans eux-mêmes, ils ne peuvent devenir propriétaires de leurs biens. Il en va comme du rebelle à l’égard de celui qui agit avec justice : il ne peut acquérir sur lui ni l’un ni l’autre de ces droits de propriété.

D’autres raisonnent ainsi : celui qui détient une chose sans en être propriétaire doit en répondre si elle vient à disparaître. Or, tous s’accordent à reconnaître que les mécréants ne sont pas tenus de répondre des biens des musulmans. Il en résulte qu’on ne peut leur dénier la propriété de ces biens : ils en sont donc propriétaires, car, s’ils ne l’étaient pas, ils seraient tenus d’en répondre.

Quant à ceux qui distinguent le jugement applicable avant la prise comme butin de celui qui s’applique après, ainsi que les biens dont les polythéistes se sont emparés par la force de ceux qui leur sont parvenus sans violence, d’eux-mêmes, comme l’esclave fugitif ou le cheval venu les rejoindre, leur position ne trouve aucun appui dans le raisonnement juridique. En effet, aucune position intermédiaire n’est possible : ou bien le polythéiste peut acquérir la propriété d’un bien appartenant à un musulman, ou bien il ne le peut pas, à moins qu’une preuve tirée des textes révélés ou des traditions ne vienne établir cette distinction.

Cependant, les tenants de cette doctrine ne l’ont adoptée qu’en raison du hadith rapporté par al-Hasan ibn ‘Umāra, d’après ‘Abd al-Malik ibn Maysara, d’après Tāwūs, d’après Ibn ‘Abbās :

« Un homme retrouva un chameau lui appartenant dont les polythéistes s’étaient emparés. Le Messager d’Allah — qu’Allah prie sur lui et le salue — lui dit : “Si tu le retrouves avant le partage, il est à toi ; si tu le retrouves après le partage, tu le reprendras en en payant la valeur.” »

Mais les spécialistes du hadith s’accordent sur la faiblesse d’al-Hasan ibn ‘Umāra et sur le fait que ses récits ne peuvent servir de preuve.

Ce sur quoi Mālik s’est appuyé en cette matière est, à ce que je pense, le jugement rendu en ce sens par ‘Umar. Toutefois, selon le sens apparent du récit qu’il rapporte, il ne reconnaît pas au propriétaire le droit de reprendre son bien moyennant paiement après le partage.

L’exception qu’Abū Hanīfa fait, parmi les autres biens, pour l’esclave ayant donné un enfant à son maître et pour l’esclave dont l’affranchissement est prévu au décès de son maître ne se justifie pas. En effet, il considère que les mécréants peuvent devenir propriétaires de tous les biens des musulmans, à l’exception de ces deux catégories.

Il en va de même de l’avis de Mālik concernant l’esclave ayant donné un enfant à son maître : si celui-ci la retrouve après le partage, il incombe au dirigeant de la racheter. S’il ne le fait pas, il contraint son maître à la racheter. Si ce dernier n’en a pas les moyens, elle lui est rendue, et celui à qui elle était échue en partage détient sur lui une créance égale à sa valeur, qu’il pourra réclamer lorsqu’il en aura les moyens.

Cet avis ne trouve, lui non plus, aucun appui dans le raisonnement juridique. En effet, si les mécréants ne sont pas devenus propriétaires de cette femme, son maître doit pouvoir la reprendre sans rien payer ; s’ils en sont devenus propriétaires, il n’a plus aucun droit sur elle. De plus, rien ne permet de la distinguer des autres biens, à moins qu’une tradition ne vienne établir cette distinction.

De cette question de principe — à savoir si le polythéiste peut ou non devenir propriétaire des biens du musulman — découle la divergence des juristes au sujet du mécréant qui embrasse l’islam alors qu’il détient le bien d’un musulman : son droit de propriété sur ce bien est-il reconnu ou non ? Mālik et Abū Hanīfa répondent par l’affirmative. Al-Shāfi‘ī, conformément à son principe, répond par la négative.

Mālik et Abū Hanīfa divergent également au sujet du musulman qui s’introduit chez les mécréants pour y dérober des biens et prend, parmi ce qu’ils détiennent, un bien appartenant à un musulman. Abū Hanīfa dit : « Celui qui l’a pris y a un droit prioritaire ; si son propriétaire veut le récupérer, il le reprend moyennant paiement. » Mālik dit : « Il appartient à son propriétaire. » Il ne suit donc pas ici son propre principe.

Relève également de cette question leur divergence au sujet du ressortissant d’un territoire ennemi qui embrasse l’islam, émigre et laisse en territoire ennemi son enfant et son épouse