Point – La première strate des auteurs tardifs. Il arrive, en effet, que cette génération rapporte de l’Imâm ou d’Ibn al-Qâsim, en un passage, un jugement, puis lui attribue, dans un autre passage, l’avis contraire ; ou encore que l’un d’eux transmette de cette autorité un avis et qu’un autre lui en prête l’opposé.
Cette divergence tient, soit à la pluralité même des dires de l’Imâm – il se peut qu’il ait émis deux opinions –, soit à la diversité de la compréhension de ses paroles ; chacun lui attribue alors ce qu’il pense avoir saisi.
De même, tel transmetteur peut affirmer que les Anciens n’avaient qu’une seule opinion sur une question, tandis qu’un autre soutient qu’ils en avaient deux, et d’autres qu’ils en avaient plusieurs.
Ou encore : les postérieurs hésitent quant au jugement lui-même, faute de texte explicite des Anciens. L’expression « faute de … » ne se coordonne donc pas au mot « hésitation » ; la conjonction attendue est sous-entendue, et ce qui lui est relié est la locution « dans la transmission ».

Je signale, le plus souvent, au moyen de la particule ولو – précédée de la conjonction wāw et sans en mentionner l’apodose, me contentant de ce qui précède, comme dans la formule : « Le jugement est ainsi, et, même si tel cas se présentait… » – que je réfute par là une divergence interne à l’école.
Le syntagme « خلافاً مذهبياً » doit se lire avec la yāʾ de nisba et le tanwīn ; il qualifie « خلاف » et désigne une divergence relevée à l’intérieur même de l’école pour laquelle j’ai composé ce précis, divergence attestée par l’examen inductif des sources.

[Annotation d’al-Dusuqî]

• La première couche des postérieurs est celle d’Ibn Abî Zayd ; ceux qui l’ont précédé sont des Anciens.
• « Comme lorsqu’ils rapportent » : il s’agit des postérieurs, même d’un seul d’entre eux.
• « Dans un passage » : par exemple, le chapitre de la vente.
• « Puis ils rapportent de lui » – du premier transmetteur ou d’un autre – « dans un autre passage » : celui, par exemple, de l’ijāza ; le lieu où la parole des Anciens diverge, selon la transmission des postérieurs, se trouve ainsi multiplié.
• « Ou certains rapportent de lui un jugement » sur une question donnée, « de lui » renvoyant à Mâlik ou à Ibn al-Qâsim.
• « Et un autre rapporte de lui l’avis contraire » dans cette même question ; ainsi Ibn Abî Zayd attribue à Ibn al-Qâsim l’obligation d’ôter la souillure, alors qu’al-Qâbisî rapporte de lui le simple caractère recommandé, non obligatoire.
• « Et la cause de cela » : le motif de la divergence des postérieurs dans la transmission d’une même question.
• « À savoir qu’il avait deux avis » sur la question ; l’un rapporte l’un d’eux, l’autre le second, qu’on sache ou non s’il s’est rétracté.
• De même, certains postérieurs peuvent soutenir que les Anciens avaient deux opinions, ou plusieurs, sur le même jugement déterminé.
• « Ou leur hésitation quant au jugement lui-même » : indécision – qu’elle provienne d’un seul ou de plusieurs – des postérieurs à propos de ce jugement, faute de texte des Anciens. On a objecté à l’auteur qu’il limite ici l’hésitation à deux cas, alors qu’il l’emploie ailleurs pour désigner une divergence étendue, comme lorsqu’il écrit : « Quant à la possibilité d’intenter une action contre un absent sans procuration, il y a hésitation », c’est-à-dire une divergence répandue, comportant de nombreuses opinions.
• Réponse : l’auteur use rarement du terme « hésitation » dans ce sens, si bien qu’on peut l’ignorer ; ou encore, la particule « ou » (أو) dans sa formulation empêche la combinaison et autorise l’omission. Mais la seconde réponse ne cadre pas avec les paroles du commentateur pour l’une de deux raisons – médite-les.

1 – « Ainsi, son expression : “faute de …” n’est pas coordonnée à “par hésitation” », car la conjonction impliquerait qu’il désigne par « hésitation » le seul manque de texte des Anciens, alors même qu’aucune hésitation n’existe : les postérieurs se sont prononcés d’une seule voix, ce qui ôte toute hésitation.

Sache que l’hésitation, si elle vient d’un seul, signifie perplexité ; si elle provient de plusieurs, elle désigne une divergence, chacun restant néanmoins catégorique.

« Mais l’élément coordonné est omis » : il s’agit de la clause « ou quant au jugement même », coordonnée à « quant à la transmission ». La différence entre les deux hésitations devient donc manifeste : la première concerne la transmission de l’Imâm et de ses compagnons, la seconde leur propre indécision quant au jugement, faute de texte des Anciens.

L’auteur n’a donné aucun signe distinctif entre ces deux formes d’hésitation – dans la transmission ou dans le jugement –, sinon que la première est la plus fréquente dans son ouvrage, la seconde plus rare ; ainsi : « Au sujet du droit de restitution après usurpation, il y a hésitation » ; « Dans le quatrième cas, il y a hésitation » ; « Sur la validité de ce qui a été consacré à la construction, il y a hésitation » ; « Sur la licéité de vendre celui qui a conclu un salam avec option, il y a hésitation ».

« Et par ولو… » : c’est-à-dire que, lorsqu’il dit : « Le jugement est ainsi ; ولو tel cas se présentait… », l’emploi de ولو signale qu’il existe, dans l’école mâlikite, un avis différent de celui qu’il vient d’énoncer. Il y a cependant une légère ambiguïté dans la formulation de l’auteur : son propos semble indiquer que ولو porterait toujours ce sens, même lorsque son apodose est exprimée ou lorsqu’elle n’est pas précédée de wāw. Or il n’en est rien : elle n’a cette valeur que si elle est précédée de wāw et que son apodose est passée sous silence, l’énoncé se suffisant de la proposition initiale.

Le commentateur répond en signalant que l’auteur a omis un adjectif et un état, omission attestée par l’examen de l’ensemble de son œuvre. S’il avait dit, par exemple : « وبلَوْ – sans apodose – pour réfuter une divergence interne à l’école », la chose aurait été plus claire.

« Appariée à la wāw » : la wāw de circonstance.
« Et dont l’apodose n’est pas mentionnée » : aucun complément ne suit ولو pour en constituer la réponse.
« Se contentant de ce qui la précède ».
« Pour réfuter une divergence » : forte ; si l’opinion contraire est faible, il ne la mentionne même pas, la tenant pour inexistante.

« C’est-à-dire une divergence attribuée, etc. » : cette précision répond à l’objection selon laquelle la formule de l’auteur – « à la divergence attribuée à l’école » – est indéterminée et pourrait viser l’école mâlikite comme toute autre. Il n’en est pas ainsi : il ne recourt à ولو que pour signaler une divergence réellement présente au sein de