de sa dot.

Le père ne peut marier une femme non vierge, pas plus qu’aucun autre tuteur matrimonial, sans son consentement ; elle donne son autorisation verbalement. Une femme ne peut être mariée qu’avec sa dot.

Puisque le tuteur matrimonial peut être investi d’un pouvoir de contrainte ou, au contraire, devoir s’en remettre à l’avis et à l’approbation de la femme, l’auteur aborde cette distinction en disant : « Le père », à savoir celui qui n’est pas lui-même sous tutelle, peut marier « sa fille vierge » sans son consentement. Par vierge, on entend celle qui n’a pas perdu sa virginité, par opposition à la femme non vierge ; si elle n’a pas atteint la puberté, elle est unanimement qualifiée de vierge, mais également, selon l’opinion prépondérante, si elle l’a atteinte et est demeurée célibataire.

Khalil a dit : « Le père peut contraindre au mariage la femme atteinte de folie ainsi que la vierge, même demeurée célibataire, sauf avec un homme tel qu’un eunuque, selon l’avis le plus juste. » L’expression « tel qu’un eunuque » englobe tout défaut qui ouvre à l’épouse un droit d’option, tel que l’impuissance, la lèpre ou la folie. En revanche, il peut la contraindre à épouser un homme atteint d’un défaut qui, en vertu du contrat, ne lui ouvre pas ce droit, tel qu’un aveugle, un homme disgracieux ou d’une ascendance inférieure à la sienne. En effet, l’affranchi, celui qui n’est pas de noble extraction ou celui dont le rang est moindre constituent néanmoins un parti de condition adéquate ; le père peut donc la contraindre à les épouser, même pour une dot inférieure à la dot habituellement due à une femme de son rang.

Les propos de l’auteur doivent toutefois être restreints à la vierge qui n’a jamais été mariée, ou qui a été mariée puis répudiée avant d’avoir résidé une année entière avec son mari. Si, en revanche, elle a vécu une année chez lui sans qu’il ait consommé le mariage, puis que celui-ci meure ou la répudie, elle ne peut plus être contrainte. Qu’elle reconnaisse ou qu’elle nie la consommation ne fait aucune différence : le fait de résider une année auprès de son mari, à compter de sa puberté, équivaut à la consommation quant au caractère intégral de la dot et à la disparition du pouvoir de contrainte du père. Ainsi, la parole de Khalil, rattachée à celle concernant la femme qui ne peut être contrainte : « ou si elle a résidé une année dans sa maison tout en niant la consommation », n’implique aucune restriction.

Le droit de contrainte n’excluant pas le caractère recommandé de la consultation, il ajoute : « S’il le souhaite », c’est-à-dire si le père le veut, « il la consulte », à savoir la vierge pubère, à titre recommandé, afin de la rassurer et parce que cela est plus propice à la pérennité de la vie conjugale. Quant à celle qui n’a pas atteint la puberté, il n’est pas recommandé de la consulter.

Nous avons précisé que ce père est celui qui n’est pas lui-même sous tutelle, afin d’exclure le cas d’un père ayant un tuteur : le pouvoir de contrainte appartient alors à son propre tuteur. S’il n’a pas de tuteur, le désaccord qui s’applique à ses transactions s’applique également à la contrainte exercée pour marier sa fille. Khalil a dit : « Selon Malik, et non selon Ibn al-Qasim, ses actes accomplis avant son interdiction juridique demeurent soumis à ratification. »

Remarques

Premièrement : de même que le père peut contraindre la vierge, il peut contraindre au mariage la femme non vierge atteinte de folie, même si elle a des enfants.

Khalil a dit : « Le père peut contraindre au mariage la femme atteinte de folie ainsi que la vierge, même demeurée célibataire, sauf avec un homme tel qu’un eunuque, selon l’avis le plus juste ; il peut également contraindre la femme non vierge si elle est encore mineure, si elle a perdu sa virginité par une cause accidentelle ou par une relation illicite. Lorsqu’elle n’a pas répété la fornication, deux interprétations existent. » Cela contrairement à la femme non vierge adulte : le père ne peut la contraindre, même si elle a perdu sa virginité dans un mariage nul dont la nullité fait consensus.

Khalil a dit : « Pas [si elle est devenue non vierge] par un mariage nul, ni si elle a acquis sa pleine capacité après sa puberté, ni si elle a résidé une année dans sa maison » — cette année se compte à partir de sa puberté, car elle est assimilée à la consommation du mariage —, qu’elle reconnaisse ou qu’elle nie la consommation. Mais si elle y a résidé moins d’un an, par exemple six mois, il peut la contraindre lorsqu’elle nie la consommation.

Les propos de Khalil concernent la femme atteinte d’une folie sans rémission : le père peut la contraindre, même si elle a un enfant. En l’absence du père, ou si celui-ci est atteint de folie, le juge partage avec lui ce pouvoir. Quant à celle qui retrouve parfois la raison, on attend son rétablissement.

Je me suis interrogé sur la question de savoir si le droit du père ou du juge de contraindre au mariage une femme atteinte de folie est subordonné à son besoin du mariage, de la même manière que ce droit est subordonné au besoin dans le cas de l’homme atteint de folie. Khalil y fait allusion lorsqu’il dit : « Le père, le tuteur testamentaire et le juge peuvent contraindre au mariage la personne atteinte de folie, qu’elle en ait besoin ou non. » Je n’ai vu aucun commentateur de Khalil aborder cette question.

Parmi les femmes devenues non vierges par mariage, il en est une qui peut être contrainte : la femme non vierge adulte dont la dépravation est manifeste et que son tuteur est incapable de préserver. Son tuteur peut alors la contraindre, même s’il n’est pas son père. Il est toutefois recommandé au tuteur autre que le père de soumettre son cas au juge avant de la contraindre. S’il ne le fait pas et la marie sans saisir le juge, le mariage demeure-t-il valable ? Al-Tata’i a mentionné cette question d’après Ibn Arafah, d’après al-Lakhmi ; on consultera al-Ajhuri dans son commentaire de Khalil.

Deuxièmement : nous avons précédemment rapporté de Khalil qu’un père ne peut contraindre au mariage la vierge ayant acquis sa pleine capacité après sa puberté. Les juristes lui ont assimilé la vierge que son père souhaite marier à un homme présentant un défaut lui ouvrant un droit d’option, tel qu’un homme atteint de folie ou de lèpre.

Troisièmement : si le père dispose d’un pouvoir de contrainte sur sa fille, le maître le possède à plus forte raison, car son autorité est plus étendue du fait qu’il est un homme adulte.

Khalil a dit : « Le maître peut contraindre au mariage son esclave femme ou homme, sans leur causer de préjudice. » Il ne peut donc contraindre une esclave de haut rang à épouser un homme disgracieux, ni un esclave à épouser une femme dont la dot lui serait préjudiciable.

Toutefois, le pouvoir de contrainte du maître sur ses esclaves est limité à ceux dont le statut n’est entaché d’aucune part de liberté. Il ne peut donc contraindre l’esclave-mère, c’est-à-dire celle qui a donné un enfant à son maître, ni l’esclave sous contrat d’affranchissement, ni l’esclave homme ou femme affranchi au décès du maître lorsque ce dernier est malade, ni l’esclave affranchi à une échéance déterminée lorsque cette échéance est proche. En revanche, si le maître n’est pas malade ou si l’échéance n’est pas proche, il peut contraindre au mariage l’esclave affranchi à son décès, homme ou femme, ainsi que l’esclave affranchi à terme.

Si l’on objecte que l’affirmation selon laquelle le maître jouit d’un pouvoir plus étendu est contredite par le fait qu’il ne peut contraindre son esclave à un mariage comportant ce que l’esclave réprouve et qui lui nuit, alors que le père peut contraindre sa fille vierge à épouser, par exemple, un eunuque ou un lépreux, on répondra que le père éprouve pour son enfant une affection et une sollicitude qui l’empêchent de lui nuire, à la différence du maître envers son esclave.

« Quant au tuteur autre que le père », parmi les tuteurs matrimoniaux, « concernant la vierge » — et il précise ce qu’il entend par là en disant : « un tuteur testamentaire ou un autre », tel qu’un frère, un oncle ou un juge —, il ne lui est pas permis de la marier sans son autorisation, jusqu’à ce qu’elle atteigne la puberté et donne son autorisation à ce tuteur pour le mariage. L’époux doit lui être désigné, sa dot doit lui être indiquée, et elle doit les accepter tous deux.

Khalil a dit : « Si elle le mandate pour la marier à qui elle voudra, il désigne l’époux ; sinon, elle conserve le droit de ratifier ultérieurement, et non l’inverse. »

Pour son autorisation, son silence suffit, même si elle ignore cette règle. Khalil a dit : « Le consentement de la vierge se manifeste par son silence, car les vierges se caractérisent par la pudeur. » Plus révélateur encore de son consentement est le fait qu’elle prépare le repas lorsqu’on lui dit : « Cette nuit, untel viendra afin que nous concluions pour lui le contrat de mariage avec toi » ; elle prépare alors le lieu et confectionne le repas ou les boissons, comme le font les habitants des villes.

L’obligation, pour le tuteur testamentaire, de demander son autorisation ne vaut que s’il n’est pas le tuteur testamentaire auquel le père a ordonné de la contraindre au mariage ou auquel il a désigné l’époux. Quant à ce dernier, il n’est pas tenu de demander son autorisation, car il possède le pouvoir de la contraindre.

Khalil a dit : « Le tuteur testamentaire que le père a chargé de cette mission, ou auquel il a désigné l’époux, peut contraindre ; sinon, il existe une divergence. » L’auteur mentionnera ensuite explicitement ce point en disant : « Il ne marie pas la fille mineure, à moins que le père ne lui ordonne de la marier. »

Deux remarques

Premièrement : l’orpheline, c’est-à-dire celle dont le père est mort, constitue une exception à sa parole : « jusqu’à ce qu’elle atteigne la puberté ». Il est permis de la marier avant sa puberté si l’on craint qu’elle ne tombe dans la