Sixième question – S’il assimile son épouse à une femme étrangère, alors, s’il mentionne le dos, l’assimilation constitue un ẓihâr, par analogie avec le premier cas. S’il ne mentionne pas le dos, nos savants ont divergé : certains considèrent qu’il y a ẓihâr, d’autres qu’il s’agit d’un divorce, tandis qu’Abû Ḥanîfa et al-Shâfiʿî estiment qu’il n’en résulte rien.

Ibn al-ʿArabî dit : « Cette opinion est viciée, car il a assimilé ce qui, chez la femme, est licite, à ce qui est illicite ; l’assimilation est donc régie par la même règle que pour le dos. Chez nous, les noms valent pour leurs sens, alors que, chez eux, ils valent pour leurs simples mots : c’est une rupture avec leur propre principe. »

Je dis : la divergence à propos du ẓihâr concernant une étrangère est, chez Mâlik, particulièrement prononcée. Parmi ses disciples, les uns ne reconnaissent le ẓihâr qu’à l’égard des parentes définitivement interdites et n’y voient rien pour les autres ; d’autres n’y voient aucun effet ; d’autres enfin le considèrent, lorsqu’il vise une étrangère, comme un divorce.

Selon Mâlik, si l’homme déclare : « … comme le dos de mon fils, de mon jeune esclave, de Zayd, ou comme le dos d’une étrangère », il s’agit d’un ẓihâr : il lui est alors interdit de la toucher durant la période de son serment. Il est toutefois également rapporté de lui que le ẓihâr visant d’autres que les parentes interdites n’a aucun effet, comme l’ont soutenu le Kūfî (Abû Ḥanîfa) et al-Shâfiʿî.

Al-Awzâʿî dit : « S’il lui dit : “Tu es pour moi comme le dos d’untel, un homme”, cela constitue un serment qui requiert une expiation. Et Allah sait mieux. »

Septième question – S’il dit : « Tu m’es interdite comme le dos de ma mère », cela constitue un ẓihâr et non un divorce, car l’énoncé « Tu m’es interdite » peut renvoyer à l’interdiction par le divorce — elle serait alors répudiée — ou à l’interdiction par le ẓihâr ; dès lors qu’il l’a clairement précisée, cette précision tranche en faveur de l’une des deux possibilités.

Huitième question – Le ẓihâr est obligatoire pour toute épouse, qu’il y ait eu ou non consommation, en toutes circonstances, pourvu que le mari ait le droit de divorcer. De même, selon Mâlik, pour chacune de ses esclaves qu’il est autorisé à approcher : s’il prononce un ẓihâr à leur encontre, celui-ci devient obligatoire.

Abû Ḥanîfa et al-Shâfiʿî estiment que ce n’est pas le cas.

Le juge Abû Bakr Ibn al-ʿArabî dit : « Cette question est pour nous extrêmement délicate, car Mâlik affirme que, si l’homme dit à son esclave-femme : “Tu m’es interdite”, cela ne l’engage pas. Comment se fait-il que la formule explicite d’interdiction soit nulle dans ce cas, alors que son expression allusive serait valable ?

Cependant, l’esclave entre dans la portée générale de Sa parole — exalté soit-Il — : (مِنْ نِسائِهِمْ), parce qu’il vise ce qui leur est permis. La raison en est que l’énoncé porte sur l’usage du sexe sans résilier le contrat ; il est donc valable pour l’esclave, son origine étant un serment prêté par Allah, le Très-Haut.