Cinquièmement – Second argument : la validité du cautionnement porté sur la personne, car le muezzin qui s’était porté garant n’était pas Yûsuf – que la paix soit sur lui.

Nos savants disent : lorsqu’un homme prononce l’une des formules suivantes : « je me charge », « je me porte garant », « j’assure », « je suis ton garant », « zaʿîm », « kafîl », « dâmin », « qabîl », ou encore : « cela est pour toi chez moi », « c’est à ma charge », « cela relève de moi », « cela est de mon côté », tout cela constitue un cautionnement contraignant.

Les juristes ont divergé au sujet de celui qui se porte garant de la personne ou du visage d’un tiers : la dette pécuniaire lui incombe-t-elle ou non ?

• Les koufiens soutiennent que celui qui garantit la présence d’un homme n’est pas tenu de la dette pesant sur ce débiteur si celui-ci vient à mourir ; tel est aussi, dans la version la plus fameuse, l’un des deux avis d’Ash-Shâfiʿî.

• Mâlik, Al-Layth et Al-Awzâʿî estiment que, si l’on se porte garant de la personne d’un débiteur possédant une dette, puis qu’on ne le présente pas, on doit s’acquitter de la somme et se retourner ensuite contre le débiteur. Toutefois, si le garant stipule expressément qu’il ne répond que de la personne – en disant : « je ne garantis pas la dette » –, alors aucune somme ne lui incombe.

La preuve de ceux qui imposent le paiement est que le garant sait pertinemment que celui dont il s’engage pour la présence n’est pas recherché pour une affaire de sang, mais pour une dette pécuniaire ; dès lors, s’il se porte garant sans présenter le débiteur, il prive le créancier de son droit et le lui fait perdre ; il doit donc régler la somme.

Aṭ-Ṭaḥâwî a plaidé en faveur des koufiens : faire porter la dette au garant du seul fait du décès du débiteur n’a pas de sens, puisqu’il ne s’est engagé que sur la personne, non sur l’argent ; il est donc impossible de lui imposer ce qu’il n’a pas garanti.

Sixièmement – Les savants ont divergé lorsque quelqu’un se porte garant d’un autre pour une somme d’argent : le créancier peut-il réclamer à l’un ou l’autre, à son choix ?

• Aṭ-Thawrî, les koufiens, Al-Awzâʿî, Ash-Shâfiʿî, Aḥmad et Isḥâq affirment qu’il peut réclamer à qui il veut jusqu’à recouvrer l’intégralité de son droit.

• Tel fut d’abord l’avis de Mâlik ; puis il se rétracta et dit : on ne se tourne vers le garant que si le débiteur devient insolvable ou s’absente, car ils est préférable de commencer par celui sur qui pèse la dette, à moins qu’il ne soit sans ressources ; dans ce cas, on se retourne vers le garant, le créancier étant excusé. C’est là une opinion appréciable. Selon l’analogie, le créancier conserve toutefois la faculté de poursuivre l’un ou l’autre.

Ibn Abî Laylâ dit : lorsque quelqu’un se porte garant de la dette d’un autre, l’obligation se transfère au garant et le débiteur principal est libéré, à moins que le créancier n’ait stipulé qu’il puisse réclamer à l’un ou l’autre. Il invoque l’acquittement de la dette du défunt par la garantie d’Abû Qatâda – qu’Allâh l’agrée – ; une position proche est rapportée d’Abû Thawr.