7 — Livre du gage

Le gage se forme par l’offre et l’acceptation et devient parfait par la prise de possession. Lorsque le créancier gagiste prend possession du bien gagé, celui-ci étant réuni en un tout, libre de toute occupation et individualisé, le contrat devient parfait. Tant qu’il n’en a pas pris possession, le constituant reste libre de le lui remettre ou de revenir sur le gage. Dès qu’il le lui remet et que le créancier en prend possession, celui-ci en répond désormais.

Le gage n’est valable que pour garantir une dette engageant la responsabilité patrimoniale du débiteur. En cas de perte, le créancier gagiste en répond à concurrence de la moins élevée des deux sommes suivantes : la valeur du gage et le montant de la dette. Si le bien périt entre ses mains alors que sa valeur est égale à la dette, le créancier est juridiquement réputé avoir reçu paiement de celle-ci. Si la valeur du gage est supérieure à la dette, le surplus constitue un dépôt qui lui est confié. Si elle lui est inférieure, la dette s’éteint à concurrence de cette valeur et le créancier peut réclamer le solde.

Il n’est pas permis de donner en gage une quote-part indivise, des fruits encore sur les palmiers sans les palmiers eux-mêmes, ni une culture sur pied sans le terrain. Il n’est pas davantage permis de donner en gage le terrain et les palmiers à l’exclusion de la culture et des fruits. Le gage n’est pas valable non plus pour garantir des biens détenus à titre fiduciaire, tels que les dépôts, les capitaux confiés dans le cadre d’une moudaraba et les biens d’une société.

Il est toutefois valable de constituer un gage pour garantir le capital d’un salam (vente à terme payée d’avance), la contre-valeur d’une opération de change ou le bien à livrer au titre du salam. Si le gage périt pendant la séance contractuelle, les opérations de change et de salam sont réputées parfaites, et le créancier gagiste est considéré comme ayant reçu ce qui lui était dû.

Si les deux parties conviennent de déposer le gage entre les mains d’un tiers de confiance, cela est permis. Ni le créancier gagiste ni le constituant ne peuvent alors le lui reprendre. S’il périt entre les mains de ce tiers, la perte relève de la responsabilité du créancier gagiste.

Il est permis de donner en gage des dirhams, des dinars ainsi que des biens mesurables ou pesables. S’ils garantissent une dette constituée de biens de même nature et qu’ils périssent, leur équivalent s’impute sur la dette, même s’ils diffèrent de ce qui est dû par leur qualité ou leur fabrication.

Quiconque détient une créance sur autrui, reçoit de lui l’équivalent de celle-ci et le dépense, puis apprend qu’il s’agissait de pièces défectueuses, ne peut plus rien lui réclamer selon Abou Hanifa. Selon Abou Youssouf et Mohammed, en revanche, il doit restituer l’équivalent des pièces défectueuses et peut réclamer des pièces de bon aloi. Celui qui donne deux esclaves en gage pour mille